MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 24/10/2000 - 11/05/2004 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı Kurum ve ... İnş Taah A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
-K A R A R-
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2- Dava, davacının 24.10.2000-11.05.2004 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverenlerden ... İnş. Taah. AŞ. unvanlı şirketin davalı ... ihale ile ... Şube Müdürlüğü mesuliyet sahası içindeki müteferrik içme suyu yapım ve bakım işini aldığı, davalılar ... Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ... İnş. Müh. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. ile diğer davalılar arasındaki bağlantı tam olarak ortaya konmamakla birlikte davalı ... İnş. Taah. AŞ.' nin alt işvereni oldukları, davalı işverenlerce davacı adına işe giriş bildirgesinin verilmediği, davalı işyerlerinden ... Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı şirketin 05.12.2003 tarihinden itibaren kanun kapsamında olduğu, ancak diğer şirketlerin hangi tarihlerde kanun kapsamında olduğu hususunun araştırılmadığı, davacının hizmet cetvelinden davalı işverenlerce hizmet bildiriminin yapılmadığı, dönem bordrolarının getirtilmediği, iki tanık beyanı alındığı, ancak dinlenen tanıkların yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtilen tanık niteliğinde olmadığı gibi mahkemece davacının davalı işverenlerden hangisinin yanında hangi tarihler arasında çalıştığı açık ve net bir şekilde belirlenmeden karar verildiği ve buna göre mahkemece karar altına alınan şekilde çalışmanın kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda, davalılardan ... İnş. Taah. AŞ. unvanlı şirketin ... ihale ile ... Şube Müdürlüğü mesuliyet sahası içindeki müteferrik içme suyu yapım ve bakım işini almakla üst işveren konumunda olduğu anlaşılmaktadır. 506 sayılı Kanunun 87. maddesinde “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl iş veren de sorumludur.” hükmü yer almaktadır. Üst işveren bu madde hükmüne göre sigortalının primlerinden sorumlu ise de üst işverene husumet yöneltilmesi doğru değildir.
Yapılacak iş, öncelikle davalı ... İnş. Taah. AŞ. hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar vermek, ardından davalı işyerlerinin ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davacının hangi tarihler arasında hangi işyerinde çalıştığı hususunu açık ve net bir şekilde somut ve inandırıcı bilgilere dayalı olarak ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA temyiz harcının istek halinde davalı ... İnşaat'a iadesine, 04.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.