(506 S. K. m. 2, 6, 9, 79) (5510 S. K. m. 4) (YHGK. 16.06.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK. 05.02.2003 T. 2003/21-35 E. 2003/64 K.) (YHGK. 15.10.2003 T. 2003/21-634 E. 2003/572 K.) (YHGK. 03.11.2004 T. 2004/21-480 E. 2004/579 K.) (YHGK. 03.11.2004 T. 2004/21-479 E. 2004/578 K.) (YHGK. 01.12.2004 T. 2004/21-629 E. 2004/641 K.)
Dava: Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğinkabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi B. A. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı SGK vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava, davacının 2003 yılı Eylül ve 2009 yılı Nisan ayları arasında davalı işyerinde şoförü olarak geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmalarının,tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile davacının davalıya ait 1005998.019 sicil sayılı işyerinde kurula bildirilen süreler dışlanmak sureti ile 01/09/2003-23/11/2008 tarihleri ile 01/12/2008-30/04/2009 tarihleri arasında toplam 2033 gün(5 yıl, 7 ay, 23 gün)hizmet akti ile çalıştığının ve bu sürelerin 506 sayılı Yasanın 79. maddesi ve 5510 sayılı yasanın 4-a fıkrası uyarınca sigortalı çalışma olarak tespitine karar verilmiş ise de bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup, usul ve yasaya aykırıdır.
Dosyadaki kayıt ve belgelere göre, davacının, davalı SGK'ya yaptığı ihbar üzerine Kurum kontrol memuru tarafından yapılan soruşturmada, 24/11/2008 tarihli rapordüzenlenmiş olup, Mis Amasya Tur Otobüs İşletmesi isimli davalı işverene ait işyerinde yapılan durum tespitinde, işveren vekilinin G. B. isimli kişi olduğu, faal olan işyerinde halihazırda şehirler arası yolcu taşıma bilet satışı yapıldığı görülmüş, denetim sırasındadavacı alınan beyanında, 03/02/2000 tarihinden bu yana asgari ücret ile bu işyerinde çalıştığını, ancak sigortasının yapılmadığını, fiilen bu işyerinde çalıştığına ilişkin resmi evrakın bulunmadığını bildirmiş olup, işveren vekili Gürcan Bayrak'ın iseterminal içerisinde yer alan Hattuşaş Otobüs işletmesinin ortağı olduğunu, davacının fiilen denetimin yapıldığı 24/11/2008 tarihi itibari ile davalı işyerinde çalışmaya başladığınıbeyan etmesi üzerine, davalı SGK tarafından, davacının işe girişi re'sen 24/11/2008 olarak belirlenerek, bu tarih kurum kayıtlarına geçirilmiş olup, davalı işveren tarafından 30/11/2008 tarihinde davacının işten ayrılışı yapılmıştır. Hizmet cetveli incelendiğinde, davacının talep ettiği tarih aralığında başka işyerlerinde çalışması bulunmadığı gibi, davalı işyerinde ise sadece 24/11/2008-30/11/2008 tarihleri arasında 7 günlük çalışmasının bulunduğu tespit edilmiştir.
Davalı işyerinin 506 sayılı Yasa kapsamına 22/11/2002 tarihinde alındığı ve halen faal olduğu; vergi kayıtları incelendiğinde ise 21/11/2002 tarihinden beri vergi mükellefi olduğu anlaşılmıştır. Mahkemesince kolluk marifeti ileyaptırılan komşu işyeri araştırmasında, Hattuşaş Turizm isimli işyerinde çalışan M. Ö., Aydoğan Turizm isimli işyerinde çalışan M. D. ve terminal çıkış noktasında görevli D. A. isimli kişiler belirlenmiş olup, bu kişilerin re'sen beyanlarına başvurulmadığı görülmüştür. Davacının tespitini talep ettiği döneme ait davalı işyeri bordrolarının tamamının dosyaya sunulmadığı, 2004 yılı 2,3 ve 4. ay bordroları ile 2008 yılı 6. ay bordrosunun eksik olduğu anlaşılmış olup,2004 yılı 6. ay-2005 yılı 10.ay prim bordrolarında ismi bulunan kamu bordro tanığı N. Ü.; davacının kaç yıl şirkette çalıştığını bilmediğini, işten 2005 yılında ayrıldığında davacının şirkette çalışmadığını, davacının 2000 li yıllarda 2-3 yıl kadar bu işyerinde çalıştığını, kaç yıllık hizmetinin olduğunu bilmediğini; 2004 yılı 5. ay-2006 yılı 9. ay prim bordrolarında ismi bulunan kamu tanığı A. Ç., kendisinin 2003 yılı Nisan ayında işe başladığını, davacının ise kendisinden 1-1,5 ay sonra işe girdiğini, kendisi 2004 yılı Şubat ayında işi bıraktığında da davacının davalı işyerinde çalışmaya devam ettiğini, ancak ne kadar süre çalıştığını bilmediğini, bildiği kadarı ile 2004 yılından sonra davacınınbaşka firmalarda da aralıklarla çalışıp geri döndüğünü;2003 yılı 2. dönem-2005 yılı 11. ay prim bordrolarında ismi bulunan E. Ü., kendisinin 2003 yılı Ekim ayında çalışmaya başladığını, davacının ise kendisinden 1-2 ay sonraişe girdiğini, kendisi 2004 yılında işi bıraktığında, davacının çalışmaya devam ettiğini, terminal içinde çalıştığı için davacıyı çalışırken gördüğünü, 2006 yılından sonra davacıyı görmediğini, davacının bir dönem başka bir işyerinde çalıştığını, sonra geridöndüğünü, ancak bu süreyi tam olarak hatırlamadığını; 2003 yılı 2. dönem-2005yılı 1. ay ile 2005 yılı 8. ay-12. ay prim bordrolarında ismi bulunan kamu bordro tanığı C. A.; 2002-2003 yıllarında yaklaşık 11 ay davalıya ait işyerinde çalıştığını,davacının bu işyerinde kendisinden önce işe girdiğini, bıraktığında da çalışmaya devam ettiğini, çalışmasının kesintisiz olduğunu;2006 yılı 9. ay-2008 yılı 12. ay prim bordrolarında ismi yer alan kamu bordro tanığı M. E. 07/03/2013 tarihli ifadesinde, davacı ile hangi tarihler arasında davalı işyerinde çalıştıklarını hatırlamadığını, kendisinin 9 sene önce çalışmaya başladığını, davacının kendisinden 6 ay sonra davalı işyerinde işe girdiğini, 4 yıldır davacıyı görmediğini, davacının 3-5 ay çalışıp, 15-20 gün çalışmadığını, sonra tekrar çalışmaya başladığını, bu süreler zarfında başka işyerinde çalışmadığını, ailevi nedenlerle işe gelmediğini, gelmediği dönemlerde davacının izinli olup olmadığını bilmediğini; 2006 yılı 2. ay-2006 yılı 9. ay prim bordrolarında ismi bulunan kamu bordro tanığı H. E.; tam olarak hatırlamamakla birlikte 2006-2010 yılları arasında davacı ile davalı işyerinde 3-4 yıl birlikte çalıştıklarını, kendisi ayrıldıktan sonra da davacının davalı işyerinde 1-2 yıl daha çalışmaya devam ettiğini, davacının bu dönemde kesintisiz, asgari ücret ile çalıştığını, 2005 yılından önce davalı işyerinde çalışması olup olmadığını hatırlamadığını beyan etmişlerdir. Mahkemesince davacının gösterdiği tanıkların bir kısmının dinlenmediği, 2009 yılı 1,2,3 ve 4. ay prim bordrolarında ismi bulunan tek bordro tanığı Ö. A.'ın da re'sen tanık olarak beyanına başvurulmadığı, dinlenen kamu bordro tanıklarının beyanları ile davacının işe giriş çıkış tarihleri tam olarak tespit edilemediği gibi, çalışmasının kesintili olup olmadığı hususunda da tereddüt oluştuğu görülmüştür. Yine mahkemesincedavalıya ait işyerinin otobüs firması olması nedeni ile davacının adı ve(ya) imzasının yer aldığıbelirtilen döneme ilişkin terminal giriş çıkış kayıtlarının getirtilmediği,davacının isminin geçtiği kolluk(Belediye, Emniyet) denetim evrakları iletrafik kazaları ve cezalarına ilişkin evrakların bulunup bulunmadığının araştırılmadığı görülmüştür.
Bu haliyle dava dosyasındaki uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmişiçtihadı gereğidir.
Gerçekten; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimdeçalışmanınvarlığısaptanmadıkça,hizmet akdine dayanılarakdahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiiliveyagerçekçalışmayı ortayakoyacakbelgeler,işegirişbildirgesiylebirlikte 506sayılıYasanın79.maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 17.maddesindebelirtilen4aylıkprimbordrolarıgibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılıYasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Somut olayda, Mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan davacının gösterdiğitanıklar ile komşu işyeri bordro tanıkları re'sen dinlenmeksizin, davacının belirtilen dönemde adının geçtiği trafik cezaları ve kazalarına ilişkin evraklar, davacının isim veya imzasının yer aldığı terminal giriş- çıkış kayıtları,kolluğun(Belediye ve Emniyet)iş yeri denetim evrakları bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın, 2009 yılı prim bordrolarında ismi geçen tek bordro tanığı Ö. A. ve başkaca dönem bordro tanıkları; davacının çalışmaların kesintili olup olmadığı ve hangi tarihler arasında gerçekleştiği hususlarında dinlenmeksizin, eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş; davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp, eksik olan dönem bordroları da getirtilerek, dosyada yer alan işyerine ait dönem bordrolarında, davacının iddia ettiği dönemde çalışmış olduğu anlaşılan başkaca bordro tanıklarını tespit edip re'sen beyanlarına başvurmak, ilgili SGK İl Müdürlüğünden ve Belediye Başkanlığından gerekirse zabıta marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde bildirge tarihinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyerisahiplerinin hem ilgili Kurumlar nezdindeki kayıtları üzerinde hem de mahallinde titizlikle araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği, alınan ücret hususları ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, kolluk marifeti ile yapılan araştırmada ismi tespit edilen komşu işyeri çalışanları ve terminal giriş görevlisi ile 2009 yılı prim bordrolarında ismi geçen tek bordro tanığı olan Ö. A.'ın tanık sıfatı ile beyanlarına başvurmak ve yinedavalıya ait işyerindebelirtilen dönemde Belediye Başkalığı ve Emniyet Müdürlüğütarafından yapılan denetim bulunup bulunmadığı sorularak, varsa ilgili evrakların dosyaya ibrazını sağlamak; ilgili dönemde davacının adının geçtiği trafik cezaları ve trafik kazalarına ilişkin evraklar ile terminal giriş-çıkış kayıtlarını temin etmek sureti ile çalışmanın kesintili olup olmadığı, işe başlama ve ayrılıştarihlerinin tespiti ile gerçek çalışma olgusunu bulunup bulunmadığının somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma sonucu yazılı şekildedavanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 30.06.2014 gününde oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy