Davacı ... Vek.Av.... ile davalı ... Vek.Av.... aralarındaki tazminat davası hakkında ... İş Mahkemesince verilen 05/04/2012 Gün ve 425-301 sayılı kararın Düzeltilerek Onanmasına ilişkin dairemizin 12/02/2013 gün ve 12198-2231 sayılı ilamına karşı davacı vekili tarafından süresi içinde maddi hatanın düzeltilmesi yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi. Gereği konuluşup düşünüldü.
K A R A R
1-Davacı vekili 25.09.2013 tarihli dilekçesi ile Dairemizin 12.02.2013 gün 2012/12198Esas, 2013/2231Karar sayılı kararında temyiz itirazlarının reddolunarak kararın onandığı, oysa maddi tazminatın belirlenmesi sırasında koşulları olmadığı halde hakkaniyet indirime yapıldığı, bu haliyle hükmün onanmasının maddi hataya dayalı olup maddi hatanın giderilmesini istemiştir.
İş Mahkemeleri Kanununun 8/3. maddesi gereğince İş Mahkemelerinden verilen kararlara ve buna bağlı Yargıtay ilamına karşı karar düzeltme yolu kapalıdır. Ancak; Yargıtay onama ya da bozma kararlarında açıkça maddi hatanın bulunduğu hallerde, dosyanın yeniden incelenmesi mümkündür. Zira maddi yanılgıya dayalı olarak verilmiş onama ya da bozma kararları ile hatalı biçimde hak sahibi olmak, evrensel hukukun temel ilkelerine ters düştüğünden karşı taraf yararına sonuç doğurmamalıdır. Dairemizin giderek Yargıtay’ın yerleşmiş görüşleri de bu doğrultudadır.
Maddi yanılgı kavramından amaç; Hukuksal değerlendirme ve denetim dışında, tamamen maddi olgulara yönelik, ilk bakışta yanılgı olduğu açık ve belirgin olup, her nasılsa, inceleme sırasında gözden kaçmış ve bu tür bir yanlışlığın sürdürülmesinin Kamu düzeni ve vicdanı yönünden savunulmasının mümkün bulunmadığı, yargılamanın sonucunu büyük ölçüde etkileyen ve çoğu kez tersine çeviren ve düzeltilmesinin zorunlu olduğu açık yanılgılardır.
Uygulamada zaman zaman görüldüğü gibi, Yargıtay denetimi sırasında, uyuşmazlık konusuna ilişkin maddi olgularda, davanın taraflarında, uyuşmazlık sürecinde, uyuşmazlığa esas başlangıç ve bitim tarihlerinde, zarar hesaplarına ait rakam ve olgularda ve bunlara benzer durumlarda; yanlış algılanma sonucu, açık ve belirgin yanlışlıklar yapılması mümkündür. Bu tür açık hatalarda ısrar edilmesi ve maddi gerçeğin göz ardı yapılması, yargıya duyulan güven ve saygınlığı sarsacağı gibi, Adalete olan inancı ortadan kaldırır ve yok eder.
Bu nedenledir ki; Yargıtay; bu güne değin maddi yanılgının belirlendiği durumlarda soruna müdahale etmiş baştan yapılmış açık maddi yanlışlığın düzeltmesini kabul etmiştir. Kaldı ki kimi açık maddi yanılgıya dayalı ve yanlışlığı son derece belirgin haksız ve adaletsiz sonuçların giderilmesi kamu düzeni açısından zorunludur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2002/10-895E ve 2002/838K, 2003/21-425E ve 2003/441K sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Temyiz incelemesi sırasında yerel mahkeme kararının davacının tüm davalının sair temyiz itirazları reddolunarak, manevi tazminatın reddolunan bölümü üzerinden davalı yararına avukatlık ücreti verilmemesi bozma nedeni ise de bu yanlışlık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Oysa davacı maddi tazminatın belirlenmesine yönelik temyiz nedenleri de ileri sürmüş olup, mahkemece olayda davalının %70 oranında kusurlu olduğu, % 30 oranında ise kaçınılmazlığın bulunduğuna ilişkin kusur bilirkişi raporu hükme esas alındığı halde, kaçınılmazlığa düşen bölümden işverenin sorumluluğuna, gidilmediği aksine kaçınılmazlığa 1/3 oranında uyguladığı indirim tutarını işverenin % 70 kusuruna denk düşen tazminat miktarından indirmek suretiyle mükerrer indirim yaptığı giderek maddi tazminatın olması gerekenin çok altında belirlendiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca da Dairemiz ilamındaki “davacının tüm temyiz itirazlarının reddine” ilişkin bölümün maddi yanılgıya dayalı olduğu ve düzeltilmesinin gerektiği anlaşılmakla Dairemizin 12.02.2013 gün 2012/12198 Esas, 2013/2231 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına karar verilerek gereği konuşulup düşünüldü,
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere, temyizin kapsamına ve temyiz nedenlerine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
3-Dava 17.03.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 37 oranındaki sürekli iş göremezlik nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece maddi ve manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı ve davalı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Temyizin kapsam ve nedenleri dikkate alındığında Yerel Mahkemenin manevi tazminatın takdirine ilişkin kararı isabetlidir. Ancak maddi tazminatın belirlenmesinde hataya düşüldüğü gibi manevi tazminat isteminin kısmen reddi nedeniyle davalı yararına avukatlık ücreti takdir olunmaması isabetsiz olmuştur.
Mahkemece davacı tarafın itiraz etmediği ve dava konusu iş kazasında işverenin %70 oranında kusurlu bulunduğu %30 oranında da kaçınılmazlığın bulunduğuna ilişkin kusur bilirkişi raporu ile kazalının ücreti ve % 70 oranındaki kusura düşen zarardan işverenin sorumlu olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık % 30 oranındaki kaçınılmazlıktan işverenin sorumlu olup olmadığı ve sorumlu ise tazminatın nasıl belirleneceğine ilişkindir. Hükme esas alınan hesap bilirkişi raporunda %70 kusur ve % 30 kaçınılmazlığa karşılık gelen miktarlar ayrı ayrı gösterilmiş olup, mahkemece %70 oranındaki kusura karşılık gelen zarardan önce % 30 kaçınılmazlığa karşılık olan miktarın 1/3’ü ve sonrada sosyal güvenlik kurumunca bağlanan gelirin tüm peşin sermaye değeri indirilmek suretiyle davacının maddi zararının belirlenmişse de varılan bu sonuç hatalı olmuştur.
Kaçınılmazlık; hukuksal ve teknik anlamda; fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder.
Bir olayın tamamen kaçınılmazlık sonucu meydana geldiğinin saptanması halinde hakim, işverenin sorumluluğunu, Borçlar Kanunu'nun 43. maddesini (TBK 51. maddesi) göz önünde tutarak hakkaniyet ölçüsünde saptamalıdır. Her iki taraf yönünden %50'şer sorumluluğun paylaştırılması ilk bakışta uygun görünebilirse de, işçi-işveren arasındaki bu tür davalarda tarafların ekonomik ve sosyal durumlarının göz önünde bulundurulması
halinde; işverene biraz daha fazla sorumluluk verilmesi; sosyal hukuk devleti ilkesi gereği düşünülebilir. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir.
Somut olayda kaçınılmazlığa düşen zararın tamamından işverenin sorumlu olmayacağının kabulü ile bir indirime gidilmesi isabetlidir. Ancak indirim sonrası kalan miktardan işverenin sorumlu olacağının kabulü ile kazalının karşılanmayan zararının bu miktar da dikkate alınmak suretiyle belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde ve işveren kusuru karşılığı zarardan, kaçınılmazlık konusu zarar miktarına uygulanan indirim karşılığının indirilerek, maddi zararın noksan tespit edilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Yapılacak iş % 30 oranındaki kaçınılmazlığa düşen zararın takdiri indirim sonrasında kalan miktarını, %70 kusura düşen miktara ilave edilerek bundan TBK’nun 55 maddesinin uygulanmasının kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, SGK tarafından davacıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri indirilmek ve sonucuna göre karar verilmekten ibarettir.
Avukatlık ücretine gelince: HMK’nun 323. maddesinde avukatlık ücretinin yargılama giderleri arasında olduğu, 326. maddesinde ise aleyhine hüküm kurulanın yargılama giderlerine de mahkûm edileceği davanın kısmen kabul ve kısmen reddolunduğu durumlarda da kabul olunan ve reddolunan bölümler üzerinden yargılama giderinin bölüştürüleceği, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10/4 maddesinde de manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücretinin ayrı bir kalem olarak hükmedileceği düzenlenmiştir.
Somut olayda davacının manevi tazminat isteminin kısmen kabul ve kısmen reddine karar verildiğine göre, tarifenin 10. maddesindeki düzenleme dikkate alınmak suretiyle manevi tazminat isteminin reddolunan bölümü davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmek gerekirken bu konuda hüküm kurulmamış bulunması isabetsiz olmuştur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde ve özellikle, işverenin kaçınılmazlığın bulunduğu durumlarda takdiri indirim sonrası kalan zarardan sorumlu olacağı ve manevi tazminat isteminin kısmen reddi nedeniyle ret vekalet ücreti verilmek gerektiği göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı ve davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 14/01/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi