MAHKEMESİ : Adana 3. İş Mahkemesi
TARİHİ : 09/07/2013
NUMARASI : 2012/64-2013/297
Davacı, ödeme ihtarında gösterilen kadar borçlu olmadığının tespitine %40 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
Dava, davacının asgari işçilik araştırmasına dayalı fark prim borcu ve gecikme zammından zamanaşımı hukuksal nedenine dayalı olarak sorumlu olmadığının (olumsuz tespit) tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacıya ait inşaat işyerine ilişkin yapılan araştırma (ön değerlendirme) işlemi sonucunda hesaplanan prim ve gecikme zammının ilk olarak 08.11.2010 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının borca itirazının olmadığı, davalı Kurumun maliyet tutarını ve faaliyet dönemini farklı değerlendirdiği ikinci hesaplaması sonucu çıkan prim borcunun 01.12.2011 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 07.12.2011 tarihinde bina yapı sınıf ve grubuna itiraz ettiği, davacının itirazının da göz önünde bulundurulduğu nihai araştırma sonucunda hesaplanan prim ve gecikme zammının 13.12.2011 tarihli yazı ile 27.12.2011 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, faaliyet döneminin 21.08.2000-20.06.2003 tarihleri arasında olduğu ve fark işçiliğin 2003/6.ayına mal edildiği, davacının borca itiraz etmeyerek 26.01.2012 tarihinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacıya gönderilen 13.12.2011 tarihli yazı; 5510 sayılı Kanun’un 85.maddesine (506 sayılı Kanun’un 79) göre Kurumca yapılan araştırma (ön değerlendirme) sonucunda düzenlenen ve eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme cezası ve gecikme zammını bildiren bir yazı (borç bildirim yazısı) niteliğindedir.
5510 sayılı Kanun'un 85/2 maddesinde yer alan "araştırma" kurumu; ihale konusu işler ve özel nitelikteki inşaat işleri nedeniyle işverenlere "ilişiksizlik belgesinin" daha kısa zamanda ve müfettiş incelemesine göre daha basit bir Kurum işlemi ile verilmesi amacına yöneliktir. Araştırma işlemi sonucunda işverene prim ve gecikme zammının tebliği idari bir işlem olup Kanun'un 85/3 maddesi anlamında re'sen prim ve gecikme zammı tahakkuku değildir.
Araştırma sonucunda işverene prim ve gecikme zammının tebliği, ilişiksizlik belgesi talep eden işverene yönelik Kurum yönünden bağlayıcılığı olmayan, işveren yönünden ise kazanılmış hak teşkil etmeyen bir öneridir. Bu işlemin gerçek bir prim tahakkuku olmadığı, malzemeli ve salt işçilik faturaları ile SPEK üstü ücret ödemelerinin hesaplamada dikkate alınmamasından ve asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınmasından da açıkça anlaşılmaktadır.
İşveren, Kanun'un 85/2 maddesine göre fark işçilik tutarı üzerinden hesaplanacak prim, gecikme zammı ve gecikme cezasını ödeyerek uyuşmazlığı sona erdirmek suretiyle "ilişiksizlik belgesini" alabileceği gibi hesaplamayı yerinde görmez ise ödemek zorunda da değildir. İşverenin tebliğ edilen prim ve gecikme zammını ödememesi halinde artık gerçek bir inceleme yapılması Kanun gereğidir.
İşverenin ön değerlendirme sonucu tebliğ edilen prim, gecikme zammı ve gecikme cezasını ödemesi veya taahhütname vermesi borcu (teknik anlamda) kesinleştirir ise de ihtirazi kayıtla ödenen borcun yersiz ödeme nedeniyle istirdatı mümkündür.
Asgari işçilik uygulamasında Kurumun dava konusu edilebilir işlemi “kural olarak” re'sen prim tahakkukudur. İlişiksizlik belgesinin verilmesi amacıyla işverene ödemesi Kurumca önerilen prim, gecikme cezası ve gecikme zammı (kural olarak) dava konusu edilemez.
Böyle bir davanın açılması halinde mahkemece,
a) Müfettiş incelemesi yapılıp yapmadığı, bu inceleme sonucunda re'sen prim ve gecikme zammı tahakkuku yapılmış ise işverene tebliğ tarihi, işverence itiraz edilip edilmediği, Komisyon kararı olup olmadığı ve var ise işverene tebliğ tarihi,
b) İşverenin ön değerlendirme sonucu tebliğ edilen prim ve gecikme zammını ödeyip ödemediği, ödemiş ise ödeme tarihi ve miktarı ile ödemeye dair ihtirazi kayıt içeren bir dilekçe sunulup sunulmadığı,
Kurumdan sorulmalıdır.
Uygulamada, ön değerlendirme aşamasında "asgari işçilik oranının tespiti" veya başkaca isimler altında borçtan kurtulmaya yönelik davalar açılmakta ve karara bağlanmaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere araştırma işlemi sonucunda işverene tebliğ edilen prim ve gecikme zammı borcuna karşı menfi tespit (iptal) istemiyle dava açılması kural olarak mümkün olmadığından araştırmanın unsuru olan asgari işçilik oranının tespiti ve diğer hesaplama unsurlarının tespiti amacıyla da dava açılamaz. Ne var ki Kurumun asgari işçilik oranına karşı dava açılması halinde bu davanın sonuçlanmasını beklediği ve sonucuna göre prim ve gecikme zammı miktarını işveren lehine düzelttiği örnekler de bulunmaktadır.
Bu nedenlerle işverenin gerek ön değerlendirme sonucuna gerek ön değerlendirmenin unsurlarına (asgari işçilik oranı, inşaatın yapı sınıf ve grubu, bildirilen işçilik tutarı) yönelik davası kural olarak dinlenemez ise de Kurumun inceleme aşamasına geçmemesi nedeniyle re'sen prim tahakkuk ettirmediği veya işverenin ödeme yapmaması nedeniyle davanın istirdata dönüşmediği hallerde mahkemece yargılamaya devam edilerek davacının talebi ile bağlı ve Kurum açısından yalnızca ön değerlendirme aşamasında yapılacak işlemler yönünden bağlayıcı olmak üzere bir hüküm kurulması gerekir.
Öte yandan zamanaşımı hukuksal nedenine dayalı olumsuz tespit davalarına ayrıca değinmekte yarar bulunmaktadır. Araştırma işleminin sonucunda hesaplanan borcun davacıya tebliği ile birlikte taraflar arasında uyuşmazlık doğmuş olup davacının fark prim ve gecikme zammı borcunun zamanaşımına uğradığına ilişkin davayı bu aşamada açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Kurumca tebliğ edilen prim ve gecikme zammı ödenmediği takdirde davacıya “ilişiksizlik belgesi” verilmediği gibi inceleme aşamasına geçilmesi halinde ilişiksizlik belgesini alması gecikecek ve takip tehdidi ile karşılaşacak olan davacının bu aşamada dava açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir. Üstelik işverenin zamanaşımı nedeniyle sorumlu olmadığı açık olan bir borcun, inceleme ile tespitini ve işverene tebliğini beklemenin işveren yönünden bir faydası da bulunmamaktadır.
Henüz inceleme aşamasına geçilmediğinden, zamanaşımı hukuksal nedenine dayalı olumsuz tespit davasının açılması için yasada öngörülmüş hakdüşürücü süre veya davacının borca Kurum nezninde itiraz etme zorunluluğu da bulunmamaktadır. İşveren, tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammını ödemediği veya ödeneceğini yazılı olarak taahhüt etmediği takdirde borç kesinleşmez ve Kurumca inceleme yapılır.
Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında; fark işçilik 2003 yılının 6.ayına mal edilmiş olup zamanaşımı (5) yıldır. Dosyada zamanaşımını kesen bir nedene rastlanmadığına göre 01.01.2004 tarihinde işlemeye başlayan zamanaşımı 01.01.2009 tarihinde dolmuş olup mahkemece, davacının araştırma (ön değerlendirme) işlemi sonucunda hesaplanan ve 13.12.2011 tarih ve 22741484 sayılı yazı ile tebliğ edilen Kurum alacağından sorumlu olmadığına karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile yazılı biçimde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15/09/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy