MAHKEMESİ : Bitlis Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 10/04/2014
NUMARASI : 2013/229-2014/115
Davacı, asgari işçilik oranının % 9 olduğunun 14.931.54 TL'den sorumlu olmadığının tespitine, fazla ödemenin yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, hak düşürücü süre yönünden reddine karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
K A R A R
Dava, asgari işçilik oranının % 9 olduğunun, davacının 14.931,54 TL den sorumlu olmadığının tespiti (olumsuz tespit) ile fazla ödemenin yasal faizi ile birlikte iadesi (istirdat) istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmiştir.
5510 sayılı Kanun'un 85.maddesinin 2.fıkrasına göre “Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir. Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılır."
Asgari işçilik uygulamasında "araştırma" (ön değerlendirme) aşaması, Kurumun idari bir işlemi olup işverene prim ve gecikme zammının tebliği, 5510 sayılı Kanun'un 85.maddesinin 3.fıkrası anlamında prim tahakkuk ve tebliği olmadığından bu aşamada itiraz ve dava yolu uygulanmaz.
Kurumun ilişiksizlik belgesine esas olmak üzere işverene prim borcunu, gecikme cezasını ve zammını bildirmesi halinde işveren bu borcu ödemek zorunda olmadığı gibi bu aşamada borcun kayıtsız-şartsız ödenmesi halinde borç teknik anlamda kesinleşir, ödenmez ise Kurumca müfettiş incelemesi yapılır. Borcun ihtirazi kayıtla ödenmesi Kurum alacağının (borcun) bu madde kapsamında (teknik anlamda) kesinleşmesine engel değildir. Ne var ki borcun ihtirazi kayıtla ödenmesi işverene istirdat davası açma imkanı tanır. Çünkü ilişiksizlik belgesini almak isteyen işveren bu aşamada Kurumca tahakkuk ve tebliğ edilen prim borcunu, gecikme cezasını ve zammını ödemek zorundadır. Ne var ki işverenin ödeme isteği, Kurumun yapmış olduğu "araştırma" (ön değerlendirme) işlemlerinin doğru olduğunu kabul anlamına gelmeyeceğinden, ilişiksizlik belgesi alabilmek için borcu ödeyen işveren, ihtirazi kayıt yoluyla haklarını saklı tutmaktadır.
İşveren, "araştırma" aşamasında tebliğ edilen prim borcunu ve gecikme zammını ihtirazi kayıtla ödemesi koşuluyla istirdat davasını 10 yıllık süre içerisinde açabilir.
Olumsuz tespit istemine ilişkin davanın açılmasından sonra işverenin tebliğ edilen prim ve gecikme zammını ödemesi halinde dava kendiliğinden istirdata dönüşür. Bunun için davacının ıslah dilekçesi sunmasına gerek yoktur. Yalnızca ödemeye ilişkin belgelerin sunulması ve ödenen miktarın olumsuz tespit istemine konu dava değerini aşması halinde eksik harcı tamamlanması yeterlidir. İİK'nun 72.maddesi kıyasen uygulanmalıdır.
Dava açıldıktan sonra prim ve gecikme zammı ödenirken ihtirazi kayda gerek yoktur. İşveren, asgari işçilik uygulamasının hukuka aykırı olduğu savına dayalı olumsuz tespit davası açmakla ihtirazi kayıt iradesini zaten daha önceden ortaya koymuştur.
Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında, davacının "araştırma" (ön değerlendirme) aşaması sonucunda kendisine tebliğ edilen prim ve gecikme zammını 26.06.2013 günü ihtirazi kayıt ile ödediği ve dava tarihi itibariyle 5510 sayılı Kanun'un 89.maddesinin 3.fıkrasında açıklanan on yıllık sürenin geçmediği anlaşılmakla, mahkemece işin esasına girilerek davacının talepleri hakkında bir karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Kabule göre, Kanun'da öngörülen ön şartın (hak düşürücü süre) yerine getirilmemesi nedeniyle davanın reddine karar verilmesi karşısında, avukatlık ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/2 maddesine göre takdiri gerekirken yazılı biçimde avukatlık ücreti takdiri de doğru değildir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine
25.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy