MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Davacı, eksik yatırılan ve hiç yatırılmayan ... primlerinin ve çalışmasının aylık brüt 1.650.USD olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
Dava, davacının davalı işyeri nezdinde yurt dışında geçen ve 14/08/2002-31/12/2006 tarihleri arasındaki çalışmasının aylık brüt 1.000 USD, 01/01/2007 - 15/01/2009 tarihleri arasındaki çalışmasının aylık brüt 1.650 USD olduğunun tespiti ile Kurum'a eksik olarak bildirilen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, somut olayda davacının yurt dışı Rusya'da, davalı işyeri nezdinde kesintisiz ve sürekli olarak geçen fiili çalışması ile davalı işyerince Kurum'a bildirilmesi gereken prime esas kazancın eksik olarak bildirilmiş olduğu hususunun ispatı konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri kapsamında hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.
Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.
Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa da tanık dinletilmesi mümkündür.
Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.
Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Ayrıca, Türkiye’yle yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 2 ve 3’üncü maddelerine göre sigortalı olmayanlar kapsamında olmak üzere, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan Türk vatandaşları da anılan Kanunun 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları mümkündür. Başka bir anlatımla 506 sayılı Yasa'nın ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarında uygulanabilmesi Sosyal Güvenlik Kurumuna yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir.
506 sayılı Yasa'nın 86. Maddesine göre; Kurum, 2 nci ve 3 üncü maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malullük, yaşlılık ve Ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabilir. (Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40. md.) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi, bu Kanunun 78 inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında olmak şartıyla kendilerinin belirleyeceği miktarın % 30'udur. Anılan Kanun'un 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, Yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulabilirler. Herhangi bir sosyal güvenlik sözleşmesi ve topluluk sigortası olmaması halinde ise; kişinin 506 sayılı Kanun'un 7. maddesi kapsamında geçici görevle yabancı ülkeye gönderilmesi durumunda zorunlu sigortalı kabul edilmesi mümkündür. Ancak; anılan madde kapsamında sigortalı sayılabilmek için sigortalının malullük-yaşlılık -ölüm, işkazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık sigorta kolları bakımından sosyal güvenliğinin işin yapıldığı ülke Sosyal Sigorta Merciince karşılanmaması, Türk-işveren tüzel kişi ise, şirket merkezinin Türkiye'de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye'de iş yapmak şartı aranmaksızın Türkiye'de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye'de yapılması, Türk işçinin iş bu yazılı ya da sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması, geçicilik kavramının nitelendirilmesinde zaman sınırlaması yoksa da, bu görevin yurt dışında sürekli yaşamayı gerekli kılmaması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.
5510 sayılı Kanun'un 5’inci maddesinin g bendinde; “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacağı, bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye'de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası priminin alınmayacağı, bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primlerinin 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılıktan sayılacağı” belirtilmiştir.
Öte yandan 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu'un 3'üncü maddesinin d bendine göre "işgücünün yurt içinde ve yurt dışında uygun oldukları işlere yerleştirilmelerine ve çeşitli işler için uygun işgücü bulunmasına ve yurt dışı hizmet akitlerinin yapılmasına aracılık etme" görevi Türkiye İş Kurumu'na verilmiş bulunmaktadır. Buna göre işverenlerin yurt dışında çalıştırmak istedikleri işçilerine ait işlemlerini İş-Kur aracılığı ile yaptırmaları ve işçileri ile aralarında imzaladıkları örneği İş-Kur tarafından hazırlanan iş sözleşmelerini Kurum'a onaylatmaları gerekmektedir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; 05/06/2006 tarihli işe giriş bildirgesinin davalı işyerince düzenlenmiş olup Kurum kayıtlarına intikal ettiği, 05/06/2006- 01/07/2008 tarihleri arasında davalı işyerince toplam 746 günlük davacı adına Kurum'a hizmet bildiriminde bulunulduğu, davalı işyerinin 03/04/2002 tarihinde elektrik mekanik faaliyetlerinden dolayı Kanun kapsamına alınmış olduğu, sadece 2006/6.ay dönem bordrosunun dosyaya sunulmuş olduğu, davalı işyeri ünvanlı ve yurtdışı adresli olarak düzenlenmiş olan, davacı ve davalı taraf imzalarını içermeyen 2008/2,3,4,5 ay hak edişlerinin dosyaya sunulduğu, buna göre davacının 2008/4.ay hakedişinin 1650 USD olduğu, 14/08/2002 tarihli Türkiye İş Kurumu tarafından da onaylanmış “Rusya Federasyonu'nda Çalışacak Türk İşçileri için Bireysel İş Sözleşmesi” ile taraflar arasında aylık ücretin 400 USD olarak belirlendiği, bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, davacı ve davalı tanıklarının dinlenmiş olduğu ve son olarak 01/11/2006-25/12/2008 tarihleri arası hesap hareketlerini gösterir banka kayıtları ile davacının yurt dışı giriş-çıkış kayıtlarını gösterir tablonun ilgili Kurumlara ait yazı cevabı ile ekli olarak sunulduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda; Rusya ile Türkiye arasında akdedilmiş sosyal güvenlik sözleşmesi olmadığı gibi davalı işverenle Kurum arasında yapılmış bir topluluk sözleşmesinin de olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, hizmet tespiti istemi yönünden davacının davalı işyerinde geçen sigortalılığının ancak 506 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve 5510 sayılı Kanun'un 5.maddesi g fıkrası kapsamında geçici görevle yabancı ülkeye gönderilmiş olması halinde kabulünün mümkün olduğunun nazara alınması gerekir iken Mahkemece bu yönde bir araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi bozma nedenidir. Ayrıca Mahkemece, 22.05.2014 tarihli ara karar ile davalı işyeri vekiline "bilirkişi ücreti için 300,00 TL yatırılmas için (2) hafta kesin sürenin verilmiş olduğu”nun tefhim edildiği, ancak masrafın süresinde yatırılmadığı anlaşılmakla bu ara kararın yerine getirilmemesi nedeniyle ilk bilirkişi raporu sonrası dosyaya sunulan evraklar değerlendirilmeksizin yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Bilirkişi ücretine ilişkin masrafa davacı tarafın katlanması gerektiğinin göz önünde bulundurulmaması karşısında Mahkemenin kabulü, şekli bakımından da doğru olmamıştır.
Bununla birlikte, çalışmaların geçtiği dönemdeki kazancın taban ve tavan sınırları gözetilerek, ödeme tarihindeki döviz kuru esas alınarak, Türk Lirası olarak belirlenmesi gerekirken, sigorta primine esas kazancın USD olarak tespitine karar verilmiş olması da, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Yapılacak iş; yukarıdaki bilgiler doğrultusunda, davalı işverenin Türkiye’deki işyeri sicil dosyası ve ticaret sicili kayıtlarını getirtmek, davacının davalı işveren nezdinde yurt dışında geçen hizmetlerinin görevdeki geçiciliğine ilişkin koşullar açısından yöntemince araştırmak, davalı işverenin yurt dışında çalıştırmak istediği işçileri Türkiye İş Kurumu'na bildirim mecburiyeti bulunmasına göre buna ilişkin ihtilaf konusu dönemleri kapsayan belgeleri ilgili Kurum'dan getirtmek, bilirkişi masrafına davacı tarafın katlanması gerektiği hususu göz önünde bulundurularak dosyayı yeniden değerlendirilmek üzere bilirkişiye sunarak ek rapor almak ve sonucuna göre tüm delilleri birlikte değerlendirmek suretiyle bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın ve davanın da kamu düzenine ilişkin olduğu gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... İnşaat Sanayi Ve Ticaret Ltd.Şti.'ne iadesine, 08/04/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.