MAHKEMESİ: Diyarbakır 2. İş Mahkemesi
TARİHİ: 03/10/2013
NUMARASI: 2011/348-2013/655
Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 31/11/2001-30/06/2006 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
Davacı, davalı işyerinde 31.11.2001-30.06.2006 tarihleri arasında geçen ve davalı tarafından başka işyerlerinde sigortalı gösterildiği, eksik ve başka işyerlerinde bildirilen çalışmalarının tespitini istemiştir.
Yerel mahkemenin davanın kısmen kabulüne ilişkin önceki kararı davalı Kurum tarafından temyiz edilmiş ve dava dilekçesindeki istem ve mevcut delil durumuna göre yapılan inceleme ile Dairemizce, “Yapılacak iş; uyuşmazlık konusu dönemde,2005 yılında P. Ltd.Şirketinde de davacı adına kısmi bildirimlerin bulunduğu gözetilerek, bu şirket tarafından S.S.K.'ya verilen dönem bordrolarının tamamı getirtilmeli, re’sen tesbit edilecek tanıkların bilgilerine başvurularak davacının çalışmalarının davalıya ait iş yerinde mi yoksa P.LTd.şirketine ait iş yerinde mi geçtiği, çalışmalarının kesintisiz olup olmadığı tespit edilmeli,ihtilaflı dönem içinde davalı S.. E..’a ait iş yerine komşu olan iş yerleri zabıta, maliye ve meslek Odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle araştırılarak bu iş yerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.” denilerek bozulmuştur.
Yerel Mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar davalı Kurum tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; Yargıtay Bozma ilamına uyulmasına karar verildiği ancak bozma ilamında belirtildiği şekilde dava dışı P.-a. Şirketinin bordroları getirtildiği, sadece bir bordro tanığının olup beyanlarının ise tüm dönemin kabulü için yeterli olmadığı halde, davacının kullandığı araçların plakalarının ve davalı işçisi olarak taşıma yaptığı kargo şirketlerinin bildirilmesine rağmen, bu şirketlerin bordrolu çalışanlarının dinlenmediği, plakaları bildirilen araçlarda kimin şoförlüğünü yaptığına, aracı kullanırken trafik cezası alıp almadığına, ne taşıması yaptığına, kargo şirketleri adına taşıma yaparken sevk irsaliyesi veya şirketler tarafından taşımaya ilişkin davacı adına düzenlenen tutanak olup olmadığına dair araştırma yapılmadan ve bordro tanıkları ile komşu işyeri tanıkları dinlenilmeden karar verildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde, bozma kararı gerekleri yerine getirilmemiştir. 9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 79/10. Maddesinde ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. Maddesinde bu tür hizmet tespiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında; resmi belge veya yazılı delillerin bulunması, sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması, salt, bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması, inandırıcı olmaları koşuluyla, Kuruma bildirilen dönem bordroları, tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken işverenler tarafından Kuruma bildirilen komşu işyerleri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kimi diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Yapılacak iş, ilgili ticaret sicil memurluğuna yazı yazılarak ve gerekli araştırmayı yaparak davalı şirket ile dava konusu dönemde davalı yanında çalıştığı halde sigortalı gösterildiğini iddia ettiği şirketlerin ortakları belirlenip davalı işveren ile davacı adına hizmet bildiren işverenler arasında organik bağ olup olmadığını tespit etmek, organik bağ olduğunun tespiti halinde tespiti istenen dönemde çalışması olan diğer işverenleri davaya taraf haline getirerek, sundukları delilleri toplayıp işyeri dosyalarını ve tüm dönem bordrolarını getirtmek, davalı işyerinin ve dahil edilecek işyerlerinin hangi tarihler arasında faal olduğunun işyeri dosyaları, vergi kayıtları, oda kayıtları ve zabıta marifetiyle araştırmak, tespiti istenen dönemde çalışması bulunan davalı işyeri ve diğer işyerlerinin bordro tanıklarının adresini Sosyal Güvenlik Kurumu ve zabıta marifetiyle araştırıp, tespit ederek re'sen seçilecek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile sürekli bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak gerekmektedir. Ayrıca davacının davalı yanında 2001-2004 yılları arası A. Kargo için 21 EK 767, Mayıs 2004 - Eylül 2004 tarihleri arası H. Kargo ile A. Kargo için .. Eylül 2004 - 30.06.2006 tarihleri arası Yurtiçi Kargo için .. plakalı araçlarla taşıma yaptığı iddia edildiğinden tespit istenen dönemler için Kargo şirketlerinin bordrolarının getirtilerek tespiti istenen tüm dönemi kapsayacak şekilde bordro tanıklarının komşu işyeri tanığı olarak dinlenerek, kargo şirketleri adına taşıma yaparken sevk irsaliyesi veya şirketler tarafından taşımaya ilişkin davacı adına düzenlenen tutanak,sözleşme olup olmadığının şirketlerden sorularak, davacının kullandığını iddia ettiği ..plakalı araçların kimin adına tescilli olduğunun ve bu aracı kullanırken davacı adına kesilmiş trafik cezasının olup olmadığının emniyet, maliye kayıtlarından araştırılarak, özellikle .. plakalı aracın davalı işveren adına satın alındığı iddia edildiği gözetildiğinde devir edilmiş ise devir tarihini ilgili Trafik Şube Müdürlüklerinden sormak, mükerrer hizmet oluşturmayacak şekilde toplanan deliller ışığında varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.
Kabul yönünden, davacının 31.11.2001-30.06.2006 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespitini istediği halde, Mahkemece talebin aşılarak 31.01.2001-03.06.2006 tarihleri arasındaki çalışmaların tespitine karar verilmesi de hatalı olmuştur.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik araştırma ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 23/10/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy