Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesi
TARİHİ: 13/01/2015
NUMARASI: 2013/150-2015/38
Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle davalılardan H.. G.., E.. P.., T.. P.., Ö.. Ç.. ve Ç.. Y.. hakkında açılan davaların reddine, B.. Ş.. hakkında açılan davanın husumetten reddine, 70.752,65 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan İ.. Ş..'den alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacı vekilince duruşmasız, davalılardan İ.. Ş.. Vekilince de duruşmalı olarak istenilmesi üzerine, dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24/11/2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan Hayriye Gül Gültep, Eftal Pekiz, T.. P..,Ö.. Ç.. Vekilleri Avukat Ali Kemal Açıkgöz geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü, ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacı vekili ile temyiz eden davalı İdeka İnş. Müh. Mim. Danışmanlık San. Tic. Ltd Şti. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Dava 28.08.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 7,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece davalılardan Başar İnş. Müh. Tesisat Nalburiye San. Tic. Ltd Şti’ne yönelik davanın husumet yokluğu nedeniyle gerçek kişilere yönelik davanın ise kusurları bulunmadığından reddine, maddi tazminat isteminin kabulü, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulü ile davalılardan İdeka İnş. Müh. Mim. Danışmanlık San. Tic. Ltd Şti.’den tahsiline karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı vekili ile davalı İdeka İnş. Müh. Mim. Danışmanlık San. Tic. Ltd Şti. vekilince temyiz edilmiştir.
Mahkemenin manevi tazminatın takdirine ilişkin kararı ile gerçek kişi davalılara yönelik davanın reddine ilişkin kararı isabetlidir. Ancak maddi tazminatta hesaba esas alınacak ücretin belirlenmesinde hata yapıldığı gibi davalılardan Başar İnş. Müh. Tesisat Nalburiye San. Tic. Ltd Şti’ne yönelik davanın atiye terk edildiğinin göz ardı edilerek davanın esası hakkında hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi avukatlık ücretlerinin belirlenmesinde de hataya düşüldüğü anlaşılmaktadır.
Kusurun aidiyeti ve oranı ile davacının meslekte kazanma güç kayıp oranı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesinde esas alınacak ücrete ilişkindir. İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle sigortalının maddi tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise; işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Davacının vasıflı işçi olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden belli olmaktadır. İş yeri kayıtlarındaki ücreti ise asgari ücrettir. Öte yandan vasıflı işçinin asgari ücretle ya da bu civarda bir ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine uygun düşmeyeceği açıktır. Bu nedenle yerel mahkemece, davacın asgari ücretin üzerinde bir ücret ile çalışacağının kabulü ile olay tarihinde davacının emsali işçilerin ücretinin araştırılmasına gidilmesi isabetlidir. Ancak davacının emsali işçinin, olay tarihindeki ücretine ilişkin olarak İstanbul Sıvacı Boyacı ve İnşaatçılar Esnaf Odası tarafından bildirilen ve bildirilen ücretlerin gerçek ücret olarak kabulü ile tazminatın hesaplanması isabetli olmamıştır. Yapılan işin niteliğine göre İstanbul Sıvacı Boyacı ve İnşaatçılar Esnaf Odasının emsal ücret belirleyecek konumda olmadığı da açıktır.
Yapılacak iş, davacı işçinin, tecrübeli bir inşaat kalıp işçisi olduğu ve bu nitelikteki bir işçinin asgari civarında bir ücretle çalışmayacağı kabul edilerek, ilgili meslek kuruluşundan, Türkiye İstatistik Kurumundan, Çevre ve Şehircilik Bakanlığından bilinen devrede sigortalının alabileceği ücretleri sormak, benzer işyerlerinde çalışan ve emsal işi yapanların ücretlerini araştırılmak suretiyle işçinin gerçek ücretini belirlemek, belirlenen bu gerçek ücretle işçinin tazminatını yeniden hesaplatmak, hesaplanan bu zarardan Kurumca bağlanan gelirlerin ilk peşin değerinin rücu edilebilecek kısmını indirmek, usuli kazanılmış haklar gözetilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Davalı Başar İnş. Müh. Tesisat Nalburiye San. Tic. Ltd Şti ile ilgili olarak kurulan hükmün temyizine gelince: Anılan davalıya yönelik davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi aşağıda açıklanan nedenlerle isabetli değildir. Davacının davalılardan Başar İnş. Müh. Tesisat Nalburiye San. Tic. Ltd Şti’ne yönelik davasını 18.10.2011 tarihinde geri aldığı ve anılan davalının önce zararımın karşılanması gerekir diye itiraz ettiği bu taleple ilgili olarak 10.02.2012 tarihli dilekçe ile zararlarının karşılanmış olması nedeniyle davanın geri alınmasını kabul ettiğini ve avukatlık ücreti isteminin de bulunmadığını beyan ettiği uyuşmazlık konusu değildir..
Davanın geri alınması müessesesi, 1086 sayılı HUMK’nun 185 inci maddesinde, 6100 sayılı HMK'nun ise 123 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Her iki kanunda da davalının rızası olmaksızın davacının davasından sarfınazar edemeyeceği (davasını geri alamayacağı) hüküm altına alınmıştır. 6100 sayılı HMK'daki düzenlemede davalı rızasının açık olması gerektiği belirtilmişken, 1086 sayılı HUMK'da davalı rızasının açık olması gerektiği yönünde bir hükme yer verilmemiştir. Ancak teoride ve uygulamada, davalı rızasının açık olması gerektiği, zımni rızanın yeterli olmadığı, HUMK döneminde de kabul edilmiştir. Uygulamada davanın geri alınmasına davanın atiye bırakılması dendiği de görülmektedir. Ancak, ne HUMK'da ne de HMK'da "davanın atiye bırakılması" diye bir müessese yoktur. Yine HUMK'da davanın geri alınması için "davayı takipten sarfınazar etmek" terimi, uygulamada ise kanundaki tabir ya da davayı takipten vazgeçmek tabiri de kullanılmakta idi.
Davanın geri alınabilmesi için davalının açık muvafakati gerekir. Davacının davasını geri alması ve davalının da bu geri almaya açık muvafakat etmesi durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar verilmesi gerektiği gerek teoride gerekse Yargıtay uygulamasında kabul edilmiştir. Davanın geri alınması durumunda, dava hiç açılmamış sayılır, mahkemece geri alma anına kadar yapılan yargılamadaki oluşan kanaate göre haksız olduğu düşünülen tarafa vekalet ücreti ve diğer yargılama giderleri yüklenir. Davacı, geri aldığı davasını ileride harçlarını yatırmak suretiyle tekrar açabilir.
Davayı geri alma, davadan feragat ile karıştırılmamalıdır. Davadan feragat, davaya konu haktan (talepten) vazgeçmek, feragat etmektir. Davadan feragat hukuki niteliği itibariyle, davayı sona erdiren bir usul işlemidir. Davadan feragat aynı zamanda, davaya konu haktan vazgeçilmesi nedeniyle bir maddi hukuk işlemidir. Davadan feragat, davacının tek taraflı varması gerekli, davalının ya da mahkemenin kabulüne bağlı olmayan bir irade beyanıdır. Davadan feragat bozucu yenilik doğuran bir haktır.
Davadan feragat kabule bağlı olmadığı halde, davanın geri alınması davalının açık muvafakatine bağlıdır. Davanın geri alınması durumunda mahkemece "karar verilmesine yer olmadığına dair" karar verilmesi gerekirken, davadan feragat halinde "davanın reddine" karar verilmelidir. Davadan feragat halinde, davacı feragat ettiği davayı ileride tekrar açamaz, bir başka ifadeyle feragat edilen hak ileride yeni bir davaya konu yapılamaz, davacı feragat ettiği hakkı ileride dava açarak talep ederse, mahkemece kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir. Davanın geri alınmasında ise davacı geri aldığı davayı ileride harçlarını ödemek suretiyle tekrar açabilir. Davanın geri alınmasında, davaya konu haktan feragat edilmemekte, geri alınan davanın ileride tekrar açılma hakkı saklı tutulmaktadır.
Davanın geri alınması ile karıştırılmaması gereken bir başka kurum davayı takipsiz bırakmak ya da davanın müracaata bırakılmasıdır. Davanın müracaata bırakılması, davalının muvafakatine bağlı değildir. Davanın müracaata bırakılması durumunda, dava yenileninceye kadar, yani yasal üç aylık süre içerisinde dava varlığını korur, yasal üç aylık süre içinde davanın yenilenmemesi durumunda davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.
Davacının davasını geri almasına davalı açıkça muvafakat etmezse yargılamaya devam edilir. Davacının davayı geri almasına davalı açıkça muvafakat vermezse ve davacı da davasını takip etmezse, davalı isterse dosyayı işlemden kaldırtır isterse yargılamaya davacının yokluğunda devam edilir.
Bu açıklamalar kapsamında somut olay incelendiğinde, davacı vekili davalı Başar İnş. Müh. Tesisat Nalburiye San. Tic. Ltd Şti’ne yönelik davasını geri almış, davalı Başar İnş. Müh. Tesisat Nalburiye San. Tic. Ltd Şti. vekili de bu geri almaya karşı "davacının haksız davası nedeniyle maddi ve manevi tazminat yükümünü yerine getirdiğinden davanın takip edilmeyeceği vekalet ücreti taleplerinin bulunmadığı" şeklinde beyanda bulunmuştur.. Görüleceği üzere, davalı Başar İnş. Müh. Tesisat Nalburiye San. Tic. Ltd Şti vekili, davacının davasını geri almasına şartlı muvafakat vermiştir. Davalının geri almaya karşı açık bir şekilde muvafakat vermesi gerektiği düzenlemesi karşısında, davalının geri almaya şartlı muvafakat vermesinin geçerli olmadığı, bu nedenle davacının davalı Başar İnş. Müh. Tesisat Nalburiye San. Tic. Ltd Şti’ne yönelik davasını takip etmediğinin kabulü ile anılan davalı da davayı takip etmeyeceğini beyan ettiğinden davalı Başar İnş. Müh. Tesisat Nalburiye San. Tic. Ltd Şti bakımından dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılarak, yasal üç aylık süre içerisinde yenilenmediği takdirde de davanın açılmamış sayılmasına, karar verilmek gerekirken bu davalı bakımından da yargılamanın sürdürülerek husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Avukatlık ücretlerine gelince; Davalı Başar İnş. Müh. Tesisat Nalburiye San. Tic. Ltd Şti vekili avukatlık ücreti istemlerinin bulunmadığını açıkça beyan ettiği halde istemi aşar biçimde bu davalı yararına avukatlık ücreti verilmesi hatılıdır. Öte yandan davalı İdeka İnş. Müh. Mim. Danışmanlık San. Tic. Ltd Şti. bakımından davanın kısmen ret nedeni ile birleşen davanın davalısı olan gerçek kişi davalılar bakımından davanın ret nedenleri farklı olup hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesinin 3/2 maddesi gereğince “Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunması gerekir. Bu duruma göre davanın kısmen reddi nedeniyle İdeka İnş. Müh. Mim. Danışmanlık San. Tic. Ltd Şti. yararına ayrı avukatlık ücreti takdiri yerine gerçek kişi davalılarla birlikte müşterek avukatlık ücreti verilmesi isabetsiz olmuştur.
Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuksal olgular dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davacı vekili ile temyiz eden davalı İdeka İnş. Müh. Mim. Danışmanlık San. Tic. Ltd Şti. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA,temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine
24.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy