MAHKEMESİ : İstanbul 19. İş Mahkemesi
TARİHİ : 28/04/2015
NUMARASI : 2013/203-2015/149
Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1994- Eylül 2012 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitiyle, sigorta başlangıcının 1994 olduğuna karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davacı ve davalılardan Kurum vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
Dava, davacının 1994 ile 2012 eylül tarihleri arasında davalıya ait ev işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının ve ücretinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne,davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 01.09.1994 olup,01.09.1994-30.09.2012 tarihleri arasında davalılar nezdinde ayda 8 gün esasıyla çalıştığı yönündeki seçeneğe itibar edilerek kurum taban ücretleri altında kalmamak üzere asgari ücret üzerinden toplam 1.736 gün hizmet akdi ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının sigortalı olarak kaydının bulunmadığı ,mahkemece dinlenen komşu işyeri tanıklarının davacının 2000 li yıllardan itibaren davalıların evine temizliğe geldiğini, öncesinde başka bir bayanın çalıştığını hatırladıklarını beyan ettiği,davalı işverenin 19.03.2013 tarihli Beşiktaş 28.Noterliğinden gönderilmiş yazıda da belirtildiği şekilde 1998 yılından itibaren davacının ev hizmetlerine yardımcı olmak üzere geldiğini beyan ettiği , tanıkların davacının haftada kaç gün çalıştığı konusunda çelişkili beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren aynı yasanın Geçici 7. maddesi hükmü karşısında, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.
İş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde, bu Kanunda yazılı koşullar altında, sigortalılar ile bunların eş, çocuk ve hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları sağlanması amacıyla kabul edilip yürürlüğe giren 17.07.1964 gün ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre "sigortalı" sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında da bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmıştır. Buna göre sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen "sigortalı sayılmayan" kişilerden olunmaması şeklinde sıralanabilir.
506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.
Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:
“Aşağıda yazılı kimseler bu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar:
…D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”
Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;
“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;
…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.
Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.
Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanun’ların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.
Ev hizmetlerinde çalışanlar 4857 sayılı yasanın 4.maddesine göre yasa kapsamı dışında bırakılmış ise de yasada bu çalışanların tanımına yer verilmemiştir. Her ne kadar ev hizmeti tanımına yasada yer verilmese de buna ilişkin düzenlemelerde kıyas yoluyla İş Yasası'ndan faydalanılmaktadır.
Ev hizmetleri, ev yaşamının gerekleri olan temizlik, çamaşır, ütü, çocuk bakımı vs. gibi işler olarak tanımlanmaktadır. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için doğrudan evin kendisine ve yaşam koşullarına yönelik olması gerektiği belirtilmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise, uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb. evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişilerdir. (Karaca ve Kocabaş, 2009, 172)
4857 sayılı İş Yasası'nın 4.maddesinde ev hizmetlerinde çalışanlara İş Yasası hükümlerinin uygulanamayacağı, 10.maddesinde nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş deneceği, 506 sayılı Yasa'nın 3.maddesinde ise ev hizmetlerinde çalışanların ücretle ve sürekli çalışanlar hariç sigortalı sayılmayacağı bildirilmiştir.
Mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.
Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa, bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.Ancak ev hizmetlerinde çalışanlar için sürekli çalışmayı, bir aydan fazla olmak üzere haftanın her günü çalışanlar yönünden sürekli sayıp, haftanın her günü değil de haftanın belirli günlerinde çalışanlar için süreksiz saymak yasanın amacına aykırıdır. Uygulamada ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.
Ev hizmetleri çalışanlarına uygulanacak Borçlar Kanunu'nun hizmet akdi hükümlerinde normal haftalık çalışma süresini düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. O halde uygulamada aranan süreklilik kavramının açıklağa kavuşturulması gerekmektedir.
05.02.2014 tarih 2013/10-2280Esas, 2014/65Karar sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı'nda sürekli çalışma kavramı “uygulamada haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.” şeklinde izah edilmiştir.
İş Kanunu'nun 63.maddesinde “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Yine aynı Yasa'nın 46.maddesinde ise “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu yasa maddelerine göre haftanın 7 gününden 1 günü tatil olmak üzere 6 günde 45 saat çalışan kişi günlük ortalama 7,5 saat çalışmış olacaktır.
Yukarıda açıklanan bilgilere göre haftanın yarısından fazlası ev hizmetinde çalışan kişi sürekli çalışan kabul edilmelidir. Daha açık ifade etmek gerekirse 3 günden fazla ev hizmetinde çalışan kişi sigortalı sayılmalıdır.
Somut olayda; mahkemece davacının davalıya ait ev işlerinde haftanın 2 günü çalıştığı esasına itibar ederek hüküm kurulduğu,davacının ise haftada beş gün çalıştığını iddia ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece dinlenen tanıklardan bir kısmı davacının haftada 5 gün çalıştığını,bir kısmı haftada kaç gün çalıştığını bilmediğini ,bir kısmı ise davacıyı ayda 1-2 kez gördüğünü beyan etmiştir.Öte yandan davacının 01.09.1994 tarihinden itibaren çalıştığının tespitine karar verilmişse de , davacının bu dönemdeki çalışmasına ilişkin yeterli tanık beyanı bulunmadığı,komşu işyeri tanığının 1996 yıllarında davalının evinde başka birinin çalıştığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.Bu durumda gerek sigortalılık süresinin başlangıcı ve gerekse haftalık çalışma süresi yönünden çelişkinin giderilemediği görülmektedir.
Yapılacak iş, Sosyal Güvenlik Kurumu,emniyet , zabıta, ve muhtarlık marifetiyle talep edilen dönemde apartmanda/sitede oturan kiracı ve ev sahipleri, yakın esnaf ve komşu iş yeri sakinlerini tespit ederek tarafların gösterdikleri tanıklar haricinde re'sen seçilecek kişileri dinlemek , davacının talep ettiği dönemde davalının oturduğu site/apartmanlarda kapıcı, güvenlik görevlisi olarak çalışan kişileri tespit ederek çalışmanın niteliği, davacının haftada kaç gün çalıştığı ve çalışma süresinin başlangıcı yönünde yöntemince beyanlarını almak, haftada 3 günden az çalıştığı yönünde kanaat oluşursa yukarıda belirtilen esasları dikkate alarak karar vermektir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 14.09.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.