Davacı, davalı işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
Dava, davacının 01.03.2004 - 15.04.2006 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile davacının 01.03.2004 - 15.04.2006 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığı şeklinde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Somut olayda; Mahkemece 28.12.2011 tarihinde 2007/787 E. - 2011/591 K. sayılı karar ile davanın kabulüne karar verildiği, kararın davalılar vekilleri tarafından süresinde temyiz edildiği, Dairemizin 21.11.2013 tarih, 2012/17763 E. - 2013/21664 K. sayılı kararı ile; "davalı işyeri ile ilgili araştırmalar yapılarak dönem bordrolarının getirtilmesi ve resen tanık saptanarak beyanlarının alınması, ayrıca davacı adına işyeri olup olmadığı, davacının vergi mükellefi olup olmadığının araştırılması gerektiği” belirtilerek hükmün bozulduğu, bozmadan sonra yapılan araştırma sonucunda “davalı şirketin 05.11.1997 tarihinde tescil edildiği, ortaklarının ....olduğu, 05.11.2008 tarihinden itibaren ...Şube mükellefiyetinin bulunduğu, davalı işyeri adına işyeri ve buna bağlı olarak dönem bordrolarının olmadığının ...İl Müdürlüğünce bildirildiği, buna rağmen davalı işyerinde çalıştığını belirten davalı tanıklarının hizmet cetvelleri getirtilerek bu tanıkların ihtilaflı dönemde bildirilen çalışmalarının olup olmadığı, varsa hangi işyerinden bildirildiği ve bu işyeri ile davalı işyeri arasındaki ilişki olup olmadığının araştırılmadığı, davacı adına işyeri ve buna bağlı olarak vergi mükellefiyeti olup olmadığının da araştırılmadığı görülmüştür.
Mahkemece, Dairemizin 21.11.2013 tarih, 2012/17763 E. - 2013/21664 K. sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamında, açıkça davalı işyeri ile ilgili araştırmalar yapılması, tespit edilen duruma göre bordro ve/veya komşu işyeri tanığı tespit edilmesi ve beyanının alınması, davacı adına işyeri ve vergi kaydı bulunup bulunmadığının araştırılması istenildiği halde Mahkemece bu yönden araştırmalar yapılmadan (22.10.2014 tarihli oturumda bu yönde karar alınmasına rağmen gereğinin yapılmadığı) karar verildiği görülmüştür.
Mahkemece bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.
Bozma ilamının gerekleri yerine getirilmeden ve özellikle; “davalı işyeri ile ilgili araştırmalar yapılmadan ve davacı adına işyeri ve vergi kaydı bulunup bulunmadığı araştırılmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Öte yandan, 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanunun 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen fıkrada, 5510 sayılı Kanun ile diğer sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi hariç olmak üzere dava açılmadan önce Kuruma başvurulmasının zorunlu olduğu, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir. 6552 sayılı Kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülmesi sırasında sunulan kanun teklif gerekçesinde 54. maddede 5510 sayılı Kanun ile diğer sosyal güvenlik mevzuatı uygulamasından kaynaklanan davalarda, dava açılmadan önce Kuruma müracaat şartı getirildiği ve yargı yoluna başvurulmadan önce idari aşamada uyuşmazlıkların çözümlenmesinin amaçlandığı, diğer taraftan hizmet akdi nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile sigortalılar tarafından işveren aleyhine açılan davalarda dava, Kurumuna re'sen ihbar edilerek Kurumun bu davalarda artık davalı taraf olmaktan çıkarılması, ihbar üzerine davaya davalı yanında fer'i müdahil olarak katılması, davalı taraf başvurmasa dahi kanun yollarına başvurabilmesinin hedeflendiği belirtildikten sonra, Kurum bu davada taraf olmayıp fer’i müdahil olacağı için dava sonucu verilen kararda Kurum aleyhine yargılama giderlerine hükmolunmayacağı ifade edilmiştir. Kanun teklifinde “7 nci maddeye bu Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmü, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalarda da uygulanır.” hükmü Geçici 3. madde olarak öngörülmüşken Kanunun TBMM tarafından kabulü aşamasında anılan maddeye yer verilmemiştir. Şu durumda, 6552 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan davalarda da bu maddenin uygulanacağına dair bir geçiş hükmüne kanunda yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Davanın 6552 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce açıldığı, daha sonra yürürlüğe giren Kanunun konuya ilişkin geçiş hükmü içermediği ve hatta kanunun Mecliste görüşülmesi aşamasında bu yöne ilişkin düzenlemenin kanun koyucu tarafından benimsenmediğinin anlaşılması karşısında 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın 11.09.2014 tarihinden önce açılan davalarda uygulanamayacağı açıktır.
Yapılacak iş, Kurumun iş bu davada feri müdahil değil davalı olduğunu kabul etmek, ondan sonra davacının çalışmalarının olduğunun sabit olması karşısında bu çalışmaların davacının kendi adına çalışmalar mı yoksa işverene bağlı çalışmalar mı olduğunu netleştirmek, bu kapsamda öncelikle davacı adına işyeri ve buna bağlı olarak vergi mükellefiyeti olup olmadığı araştırmak, davalı işyerinde çalışması olduğunu beyan eden bozmadan önce dinlenen tanıkların hizmet cetvelleri getirterek bu tanıkların ihtilaflı dönemde bildirilen çalışmalarının olup olmadığını varsa hangi işyerinden bildirildiğini ve bu işyeri ile davalı işyeri arasındaki ilişkiyi araştırmak, ondan sonra tespit edilen duruma göre davalı işyerinin dönem bordrolarını getirmek, bordrolarda ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, işyerinin tespit edilememesi veya bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, davalı işyerinin tespit edilen ve edilecek adreslerinde ,,, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ve şekli yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, feri müdahil Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 02.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy