(506 S. K. m. 79) (5510 S. K. m. 86)
Dava ve Karar: Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde 15/09/1996-02/08/2006 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,
Dava, davacının 15/09/1996-02/08/2006 tarihleri arası davalı nezdinde kesintisiz çalıştığının tespiti ile sigorta primine esas kazancın belirlenmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının;
a) 01/11/2000-31/12/2000 ile 06/04/2001-31/08/2001 ile 10/01/2002-13/01/2002 ile 01/08/2006-02/08/2006 tarihleri arasındaki tespit taleplerinin hak düşürücü süre nedeniyle reddine,
b) Kurum kayıtlarında görülen çalışmalar dışındaki tespiti mümkün hizmet süresinin 1998/2 döneminde 3 gün süre ile asgari ücret üzerinden tespitine, geri kalan sürelere ilişkin kurum kayıtlarında gözükmesi nedeniyle davacının hukuki menfaati bulunmadığından bu talebin reddine,
c) 1996-2003 yılları arasında davacının ücretinin kurum kayıtlarında görüldüğü gibi asgari ücret olması kabul edilerek bu süreler arasındaki prime esas gerçek kazanç yönünden yerinde olmayan talebin reddine,
d) 2004 ve 2005 yıllarında davacının ücretinin asgari ücretin 1,5 katı olarak KABULÜ ile kurum kayıtlarının bu şekilde düzeltilmesine,
e) 2006/1-2-3-4-5-6-7 aylarında davacının aylık brüt 823,45 TL ücret ile çalıştığının KABULÜ ile bu ücret miktarı üzerinden kurum kayıtlarının düzeltilmesine, fazlaya dair taleplerin reddine karar verilmiş ise de, bu sonuca eksik araştırma ve inceleme sonucu varılmıştır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.
İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16), dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.
Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.
Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı)
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacı adına ilki 15/09/1996 tarihli olmak üzere takip eden yıllarda 5 adet imzalı işe giriş bildirgesinin davalı işveren tarafından Kuruma verildiği, 01/09/1994-31/07/2006 tarihleri arası dokuz defa giriş çıkış kaydı olmak üzere kısmi bildirim yapıldığı, dönem bordrolarının getirtildiği, dinlenen tüm bordro tanıkları davacının akaryakıt istasyonunda önce pompacı olarak sonrada kasiyer olarak kesintisiz bir şekilde çalıştığını beyan ettikleri, davacının 13/01/1997-20/02/1997 tarihleri arası raporlu olduğu, taraflar arasında düzenlenmiş 15/09/1996 tarihli iş sözleşmesi bulunduğu, sigorta primine esas ücrete yönelik olarakta davacı vekili 17/05/2012 havale tarihli dilekçesinde 1996-2003 arası asgari ücretle, 2004-2005 yıllarında asgari ücretin 1,5 katı oranda ve 2006 yılında net 590 TL brüt 823 TL ücretle çalıştığını belirttiği, bazı bordro tanıkları beyanlarında davacının asgari ücretle çalıştığını beyan ettikleri, sosyal iş sendikası yazısında ücretin net 900-1100 TL arasında olduğunun belirtildiği, bozma sonrası temyiz edilmeden kesinleşen alacak davasında ücretin asgari ücretin 1,5 katı oranında tespit edildiği, davacı vekilinin davacı tarafından atıldığı iddia edilen imzalara itiraz ettiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, hizmet tespitine yönelik taleple ilgili olarak, mahkemece her ne kadar çalışmanın bir bölümünün kesintili olduğu kabul edilip hak düşürücü süreden reddine karar verilmiş ise de, davacı taraf çalışmanın kesintisiz olduğu iddiasında bulunmuş olup, bu kapsamda imzalarda itiraz ettiği, öte yandan tüm bordro tanıklarıda çalışmanın kesintisiz olduğunu belirttikleri görülmektedir. Dolayısıyla çalışma kesintisizse hakdüşürücü süre oluşmayacaktır. Bu nedenle imza incelemesi yapılmadan sonuca gidilmesi;
Sigorta primine esas ücretin tespitine gelince, mahkemece alacak davasında belirlenen ücret esas alınarak sonuca gidilmişse de, alacak davaları, kamu düzeniyle ilgili olan bu tür davalar yönünden kesin delil teşkil etmezler. Ayrıca alacak davalarında Kurum taraf olmayıp, bu tür davalarda belirlenen ücretler Kurum açısından bağlayıcı değildir. Kaldı ki bazı bordro tanıkları beyanlarında davacının asgari ücretle çalıştığının belirtildiği görülmektedir. Dolayısıyla tüm bu hususlar dikkate alınmadan yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olmuştur
Yapılacak iş,
1-) hizmet tespiti talebiyle ilgili olarak, sözleşme ve işe giriş bildirgelerindeki imzaların davacıya ait olup olmadığının belirlenmesi için imza incelemesi yaptırılarak sonucuna göre,
2-) sigorta primine esas ücrete gelince, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerekirse işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odalarından emsal ücret araştırması yaparak, yine yukarıda yaptırılacak imza incelemesi sonucu da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilip elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ile davalılardan San. A.Ş. iadesine, 30.11.2015 gününde oybirliği ile, karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy