MAHKEMESİ : i Mahkemesi
Davacı, davalı Kurumun 15/07/2011 tarih, 14769660 sayılı yazısı ile yapılan re'sen tahakkuk işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakim..tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
K A R A R
1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2.Dava, davalı Kurumun asgari işçilik incelemesi sonucu re'sen tahakkuk ettirdiği prim ve gecikme cezası/zammına ilişkin 15.07.2011 gün ve 14769660 sayılı işlemin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davacı şirket... ilinde .. sicil numarasında kayıtlı devamlı mahiyetteki işyerinde yemek imalatı ve lokanta işletmeciliği yapmaktadır. Davacı şirket 2006 yılında... ilinde ikamet eden 750 kişiye bir öğün sıcak yemek yapımı ve evlerine dağıtımı işini ..,.... Şube Müdürlüğü'nden, 2008 yılında İmareti sıcak yemek alımı ve dağıtımı işi dahil olmak üzere benzeri işleri ..,...... Bölge Müdürlüğü'nden ihale ile yüklenmiştir.
Kurum müfettişlerince düzenlenen 10.03.2011 tarih ve .. ve 02 sayılı iki ayrı asgari işçilik inceleme raporları sonucunda Kurumun 15.07.2011 tarih ve 14769660 sayılı yazısı ile 2006 ve 2008 yılları için 81.962,05 TL prim ve 55.678,72 TL gecikme zammı (29.07.2011 tarihi itibariyle hesaplandı) olmak üzere toplam 137.640,77 TL borç tahakkuk ettirildiği, eksik işçiliğin 2006/12.ay ve 2008/12.aya mal edildiği, 27.07.2011 tarihinde tebliğ edilen borca karşı davacı şirketin 09.08.2011 tarihinde itiraz ettiği, Kurumun Prim Tahakkuk İtiraz Komusyonu red kararının 11.08.2011 tarihli olduğu, komisyon kararının 06.09.2011 tarihinde davacı şirkete tebliği üzerine eldeki davanın 26.09.2011 tarihinde süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda 2006 ve 2008 yıllarında olmak üzere iki ayrı dönem bulunmaktadır.
Kurum müfettişince düzenlenen 10.03.2011 gün ve.. sayılı asgari işçilik inceleme raporu ile 2006 yılında... ilinde ikamet eden 750 kişiye bir öğün sıcak yemek yapımı ve evlerine dağıtımı işine yönelik inceleme yapılmıştır. Şirket Müdürü Kurum müfettişine verdiği beyanında, yapılan işlerin daimi işyerinde görülmekte olduğunu ancak geçici işyerinden bildirildiğini ifade etmiştir. İhale konusu işin süresi 20.01.2006-31.12.2006 dönemidir.
2006 yılında yüklenilen sıcak yemek yapımı ve evlerine dağıtımı işine ait işçilikler 1033882.017 sicil numaralı geçici işyerinden 24.01.2006 tarihi itibariyle Kuruma bildirilmiştir. Devamlı mahiyetteki .. sicil sayılı işyerindeki işçilerin 23.01.2006 tarihinde çıkışı yapılarak 24.01.2006 tarihinden itibaren geçici mahiyetteki .. işyeri sicil numaralı işyerinden bildirimlerine devam edilmiştir.
.. sicil numaralı geciçi mahiyetteki işyerinden bildirilen. toplamı 39.900,16 TL, .. sicil sayılı devamlı mahiyetteki işyerinden bildirilen .. toplamı ise 11.559,60 TL'dir. Her iki işyerinden bildirilen ..toplamı 51.459,76 TL'dir.
Davacı şirketin 2006 yılında ihale yoluyla aldığı işe ait işçilikleri .. sicil numaralı geçici mahiyetteki işyerinden Kuruma bildirdiği, diğer işyeri tescili bulunmayan 3 ayrı ihaleye ait işlerin de yine devamlı mahiyetteki işyerinden Kuruma bildirildiği anlaşılmakla somut olayda ihale konusu işten kaynaklanan eksik işçilik tutarının 750 kişiye bir öğün sıcak yemek yapımı ve evlerine dağıtımı konulu ihale hakediş tutarı (552.617,78 TL) ile 4.5610.1033882.017 sicil numaralı geçici mahiyetteki işyerinden yapılan işçilik bildirimi (39.900,16 TL) gözetilerek hesaplanması zorunludur.
Şirket Müdürü beyanında, yapılan işlerin daimi işyerinde görülmekte olduğunu ve geçici işyerinden bildirildiğini ifade etmiş ise de geçici mahiyetteki işyerinden yapılan bildirimin devamlı mahiyetteki işyerinden yapılan bildirimin yaklaşık 4 katı olması, bildirimin başladığı tarih ile sona erme tarihinin ihale konusu işin yapım dönemine uygunlugu gözetildiğinden 2006 yılındaki ihale nedeniyle incelemenin geçici mahiyetteki .. sicil numaralı işyerine özgü yapılması zorunludur.
Buna göre, hakediş miktarı 552.617,78 TL olup malzemeli işçilik tutarı olan 56.014,00 TL 'nin ne kadarlık kısmının.. sicil numaralı işyerinde yapılan ihaleye konu işe ait olduğu davacı şirketin işyeri kayıtları ile faturayı düzenleyen..'ye ait ..” işyerinin defter, kayıt ve belgeleri incelenerek belirlendikten sonra değerlendirmeye esas hakediş tutarı bulunmalıdır. Asgari işçilik oranı % 20 olup bu miktar üzerinden asgari işçilik tutarı ve ardından Kuruma geçici işyerinden bildirilen .. toplamı olan 39.900,16 TL'nin düşülmesi ile fark işçilik tutarı ve bu tutar üzerinden hesaplanacak prim ve gecikme cezası/zammı (29.07.2011 tarihi itibariyle) miktarından davacı şirketin sorumlu olduğunun tespitine karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucunda yetersiz gerekçe, ile yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3-Uyuşmazlık, 2008 yılında ihale kapsamındaki işlerin devamlı mahiyetteki işyerinden yapılması nedeniyle bildirilen asgari işçilik tutarının yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Kural olarak ihale konusu işin yapıldığı işyeri ile inşaat işyeri Kurumda geciçi mahiyette işyeri olarak tescil edilmelidir. Devamlı işyeri, yapılan işin niteliği (işyerinde üretilen mal veya verilen hizmet) itibariyle işyerinin varlığını belirli bir süreyle sınırlı olarak muhafaza etmediği işyeridir. Bu tür işyerlerinin mahiyet kodu kamu ise (1), özel sektör ise (2) olur. İhale konusu işin, "2" mahiyet kodlu yani özel sektöre ait devamlı işyeri çalışanlarınca yapılması mümkündür.
İşverenin, ihale konusu işi "devamlı mahiyetteki işyeri işçileri ile yaptığını" iddia etmesi halinde aşağıda belirtilen araştırma ve incelemenin titizlikle yapılması gerekir. Bu şekilde yapılan araştırma ve inceleme sonucunda ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığı ve bu işyerinden de yeterli işçilik bildirildiği anlaşılır ise işverenin ihale konusu iş nedeniyle Kuruma yeterli işçilik bildirdiği kabul edilir.
a) Ekonomik anlamda "kapasite", bir işyerinin olağan çalışma koşullarındaki üretim miktarı olup devamlı mahiyetteki işyerinin donanımı, organizasyon biçimi, yapılan işe uzaklığı ve teknolojisi gözönünde tutularak ihale konusu işi yapmaya yeterli kapasitesinin (üretim miktarı) olup olmadığı araştırılır. Bu araştırma yapılırken işyeri defter, kayıt ve belgelerine yansıyan diğer işlerin getirdiği işyükü de gözönünde tutulur.
b) İlke olarak devamlı mahiyetteki işyerinin işkolu, ihale konusu işin işkoluna uygun olmalıdır. İşkolu kodunun yapılan işe uygun olmaması tek başına devamlı mahiyetteki işyeri ile ihale konusu işin yapılmadığı/yapılamayacağı anlamına gelmez. İhale konusu işin, devamlı mahiyetteki işyeri işçileriyle yapıldığına dair iddia bulunmakta ise bu iddianın (hukuki dayanağın) mahkemece bilirkişi eliyle araştırılması gerekir. Bilirkişilerin ihale konusu işe dair tüm belgeleri ve devamlı mahiyetteki işyerinin defter, kayıt ve belgelerini inceleyerek ve gerek görülür ise işyerindeki kapasitenin tespiti amacıyla mahallinde keşif yapılarak, tarafların bu konuya dair iddia ve savunmalarını karşılayan, açıklayıcı ve denetime elverişli rapor sunmaları gerekir.
c) İhale konusu işin yapıldığı dönemde, işyerinde yapılan diğer işler de gözetilerek devamlı mahiyetteki işyerinde çalıştırılan sigortalıların işi yapabilecek sayı ve nitelikte (vasıfta) olup olmadığı, ihale konusu işin yapımına başlanılmasından önce sigortalı çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılır.
d) Devamlı mahiyetteki işyerinin, ihale konusu işin yapımına yönelik olarak üçüncü kişilerden fatura mukabili malzemeli veya salt işçilikli hizmet alıp almadığı araştırılır. Bu araştırma işyerinin defter, kayıt ve belgeleri incelenerek yapılır.
e) Devamlı mahiyetteki işyerinden Kuruma bildirilen ve ihale konusu işin yapımında çalışan sigortalılar yanında işyerinin işvereni veya ortaklarının yada sigortalı sayılması mümkün olmayan kişilerin (ücretsiz çalışan eşi, diğer sigortalılık hallerine tabi kişilerin) çalışmaları bulunup bulunmadığı araştırılır.
Somut olayda, Kurum müfettişince düzenlenen 2.10.03.2011 gün ve .. sayılı asgari işçilik inceleme raporuna gö İmareti 2008 yılı sıcak yemek alımı ve dağıtımı işinin .. sicil sayılı işyerinde tescil edildiği ancak bildirim yapılmadığı, şirket müdürünün 4 ayrı ihaleye ait işçiliklerin devamlı işyerinden yapıldığı yönünde müfettişe beyanda bulundu İmareti 2008 yılı sıcak yemek alımı ve dağıtımı işinin..sicil sayılı .. ...tarafından yerine getirildiğinin iddia edildiği ancak ihale makamında devre dair bir bilgi bulunmadığı, davacı şirketin Kuruma bu yönde bildirimde bulunduğu, davacı şirketin 2008 yılında ihale konusu işler de dahil olmak üzere toplam gelirinin KDV hariç 3.354.602,44 TL olduğu, ihale konusu işlerden 4'üne ait işçilikler ayrı ayrı işyeri tescili bulunan işyerlerinden Kuruma bildirilmiş olup toplam hakediş tutarlarının KDV hariç 1.558.935,12 TL (23.487,40 TL + 1.012.436,32 TL + 435.205,10 TL + 87.806,30 TL), devamlı mahiyetteki işyerinden yürütülen ihale konusu işlerin hakediş tutarı 1.475.385,57 TL (430.500,00 TL + 699.501,05 TL + 232.026,12 TL + 113.358,40 TL), işyeri tescili bulunan işyerinden yapılan 4 ayrı ihale bedelinin işyerinin toplam gelirinden düşülmesi halinde işyeri tescili yapılmayan ihale konusu işler ile diğer işlerin toplamının
1.795.667,32 TL olduğu anlaşılmaktadır. Müfettiş raporunda ise hesaplama 1.078.582,80 TL üzerinden yapılmış olup ortaya çıkan bu çelişkiyi aydınlatan bilirkişi raporlarında herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.
Davanın konusu, dört ayrı tescilli işyerlerinden yürütülen ihale konusu işler dışında kalan 4 ayrı tescilsiz veya bildirimsiz ihale konusu işler ile diğer işlerden kaynaklanan işçilik tutarının hesaplanmasıdır.
Yapılacak iş, asgari işçilik uygulamasını ve eksik işçiliğin teknik hesabını bilen hukukçu, gıda mühendisi ve serbest masebeci mali müşavirden (veya yeminli mali müşavir) oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturarak;
a) 2006 yılı asgari işçilik uygulaması yönünden; 2006 yılındaki ihale nedeniyle incelemeyi geçici mahiyetteki...sicil numaralı işyerine özgü yaparak malzemeli işçilik tutarı olan 56.014,00 TL 'nin ne kadarlık kısmının.. sicil numaralı geçici mahiyetteki işyerinde yapılan ihaleye.. ilinde ikamet eden 750 kişiye bir öğün sıcak yemek yapımı ve evlerine dağıtımı işi) ait olduğunu davacı işyeri ile faturayı düzenleyen .. ait “2.8520.1075914.10.01” işyerinin defter, kayıt ve belgelerini inceleyerek belirlemek ve fark işçilik tutarı üzerinden davacı şirketin sorumlu olduğu prim ve gecikme cezası/zammı (29.07.2011 tarihi itibariyle) miktarını hüküm altına almak,
b) 2008 yılı asgari işçilik uygulaması yönünden; davacı şirketin 2008 yılında ihale konusu işler de dahil olmak üzere KDV hariç toplam gelirini, ihale konusu işlerden işyeri tescili bulunan işlere ait hakediş tutarlarını, devamlı mahiyetteki işyerinden yürütülen ihale konusu işlerin (tescilsiz veya bildirimsiz) hakediş tutarı ile diğer işlerin gelirini hesaplamak, .. sicil sayılı .. tarafından yerine getirildiği iddia edilen işe ait faturalar da dahil olmak üzere kayıtlara geçen tüm faturalar ile ilgili olarak karşı inceleme yapılarak faturaların tescilsiz veya bildirimsiz ihale konusu işlere ve diğer işlere ait olup olmadığını, faturaların başka incelemede dikkate alınıp alınmadığını inceleyerek malzemeli işçilik tutarını bulmak ve sonucunda ihale konusu işin devamlı mahiyetteki işyeri işçileri eliyle yapılıp yapılmadığı hususunda tarafların iddia ve savunmalarını karşılayan, açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 18/06/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy