MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmaları ile sigorta başlangıç tarihinin tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davalılardan Kurum ve ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.
K A R A R
Dava, davacının 2007 yılı Haziran ayından dava tarihine kadar davalı ... ve ... Apartmanlarında kapıcı olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile “ ... sigorta sicil numaralı davacı ...’ın , davalı işveren ... Apt. Yönetim Kurulu Başkanlığına ait 1074605.35 sicil numaralı işyerinde 01.06.2007 tarihiyle işe başladığı ve kesintili olarak 31.05.2013 dava tarihine kadar toplam 1951 gün çalıştığı , bu çalışmalarının Kuruma bildirimi yapılmadığı , bildirimi yapılmayan günlerde o günlerin asgari ücretini aldığının tespitine
Davalı ... Apartmanını temsilen ... aleyhine açılan davanın reddine” karar verilmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.
Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Somut olayda, davacının her iki apartmanda birden çalıştığını beyan ettiği ve mahkemece davalı ... apartmanında çalıştığına karar verildiği halde artık bu durumda davacının tüm mesaisini davalı ... apartmanına hasrettiğinin ve tam zamanlı çalıştığının kabul edilemeyeceğinin göz önünde bulundurulmaması hatalıdır. Davalı tanıklarından ...’in davacının annelerine bakıcılık yaptığını beyan etmesi, tüm ücret ödeme evraklarının davacının eşi adına düzenlenmesi karşısında davacının çalışmasının eşine yardım mahiyetinde kalıp kalmadığı ve davalı apartmanda çalıştığı kabul edildiği takdirde, davacının hakkında hüküm kurulan apartmana ne kadar süre ile hizmet verdiğinin belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile karar verildiği anlaşılmıştır.
Yapılacak iş, davacının eşinin hizmet cetvelini getirtmek, ihtilaflı dönemde çalışması olup olmadığını denetlemek, kapıcılık hizmetini davacının mı yaptığını, yoksa çalışmasının eşine yardım mahiyetinde mi olduğunu belirlemek, ihtilaflı dönemde komşu apartman kapıcıları ile davalı apartmana yakın bakkal, market ve diğer işyerlerinin çalışan ve sahiplerini tespit edip tanık olarak beyanlarını alarak, davalı apartman sakinleri ile komşu apartman sakinlerinin ifadesine başvurarak, davalı apartmanın kaç katlı olduğu, kaç dairesi olduğu, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü göz önünde bulundurulup davalı apartmanın bir kapıcıya ihtiyaç duyulabilecek nitelikte olup olmadığını belirlemek, davacının davalı apartmandaki çalışmasının hangi işleri kapsadığı, çöp toplama, servis yapma, temizlik, merdiven yıkama gibi işleri yapıp yapmadığını, gerektiğinde mahallinde keşif yaparak saptamak, davacının davalı apartmandaki çalışmasının tam süreli ya da part time (kısmi süreli) olup olmadığını tespit etmek, davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediğini belirlemek, nihayetinde davacının part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'e iadesine 12.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy