MAHKEMESİ : ...... Mahkemesi
Davacı, ...... yanlış ve yersiz ödenen %5 ...... için 7.739,33 TL tutarının geri alınmasına, hükmedilecek ...... alacağına ......in ...... yatırıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren faiz yürütülmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.
K A R A R
Dava, davacı şirketin 5510 sayılı Kanunun 81. maddesi gereği % 5 puanlık teşvik indirimden yararlandırılması ve fazla ödenen ......n tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacı şirket tarafından davalı ...... fazladan ödenen 7.689,54 TL ...... ......inin ...... ödendiği tarihi takip eden ay başından itirabaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, ihale konusu iş nedeniyle ...... yapılan bildirim ve ...... ödemesi esnasında 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendi kapsamında % 5 oranındaki ...... teşvikinden yararlanamayan davacı işverenin bu hakka sahip olup olmadığının belirlenmesi ve ...... yaptığı fazla ödeme tutarının iadesi istemine ilişkindir.
5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendinde düzenlenen ...... teşviği 5510 sayılı Kanun'a 5763 sayılı Kanun'un 24.maddesi ile eklenmiş olup 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendine göre;
“Özel sektör işverenlerinin yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında ......lı olarak yurt içinden götürülen ......lılar için, bu maddenin (f) bendine göre ......e esas kazanç üzerinden ödenecek ......in işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. Bu bent hükümlerinden faydalanabilmek için; çalıştırdıkları ......lılarla ilgili olarak işverenler tarafından bu Kanun uyarınca verilmesi gereken aylık ...... ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde ...... verilmesi, bu ......lılara ilişkin olarak yatırılması gereken ...... ......i tutarlarının Hazinece karşılanmayan kısmının yasal süresi içinde işverenlerce ödenmiş olması ve bu işverenlerin ...... ......, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması şarttır. Ancak ...... olan ......, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ettiren ve taksitlendiren işverenler ile taksitlendirme ve yapılandırma kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu bent hükmünden yararlandırılır. 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri; 2886 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanun hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri, 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri; ek 2 nci madde kapsamında uygulanan teşvikten yararlanan işyerleri ile ...... destek ......ine tabi tutulmak suretiyle çalışanlar hakkında bu bent hükümleri uygulanmaz. Hazineden karşılanan ...... tutarları, işverenler bakımından gelir ve kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz.”
01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 38.maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre ...... destek ......ine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan ......lılar hakkında uygulanmaz.” cümlesi “Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı ...... İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, ...... destek ......ine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan ......lılar hakkında uygulanmaz.” şeklinde, aynı bentte yer alan “Bu fıkrayla düzenlenen destek unsurundan diğer ilgili mevzuat uyarınca ayrıca yararlanmakta olan işverenler aynı dönem için ve mükerrer olarak bu destek unsurundan yararlanamaz. Bu durumda, işverenlerin tercihleri dikkate alınmak suretiyle uygulama, destek unsurlarından sadece biriyle sınırlı olarak yapılır.” cümleleri “Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan ...... ...... desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır.” şeklinde değiştirilmiştir. 6111 sayılı Kanun'un 38.maddesi ile yapılan bu düzenleme sonrasında 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı ...... İhale Kanunu'na ve 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ilişkin işyerleri teşvik kapsamından çıkartılmış olup bu işyerleri 01.03.2011 tarihinden itibaren teşvikten yararlanma hakkını kaybetmiştir.
İşveren hissesine ait ......n Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları ......lılarla ilgili olarak 5510 sayılı Yasa uyarınca aylık ...... ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde ...... Kurumuna vermeleri, ......lıların tamamına ait ...... ......nin ......lı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, ...... Kurumuna ......, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ayrıca teşviklerden yararlanabilmek için Kurumca denetlenecek işverene, işyerine ve ......lıya ait ayrı ayrı şartlar mevcuttur. Bu şartları denetleyecek olan ve denetleme sonucuna göre işverenlerin beş puanlık indirimden yararlanıp yararlanmayacağına karar verecek olan Kurum, 5510 sayılı Yasa'nın 79. maddesine göre ...... tahsil etmekle yükümlü ...... Kurumudur. ...... Kurumu inceleme sonucu işverenin teşvikten yararlanamayacağına karar verdiğinde % 5 puanlık ......i işverenden tahsil edecek aksi takdirde bu miktarı Hazineden yani genel bütçeden alacaktır. ...... borcunun doğup doğmadığı hususu ...... ödeme durumunda olan işveren ile SGK arasındaki ihtilaftır.
Yargıtay HGK'nun 05.04.2017 gün, 2017/21-387-657 E,K, 2016/21-2693 E., 2017/656 K. Sayılı ilamları da bu yöndedir.
Yapılacak iş, öncelikle davacının istihkakından ilgili dönem ve güvenlik hizmeti ihale işi için % 5 kesinti yapılıp yapılmadığını araştırmak, kesinti yapıldığı takdirde davacı şirket ile ...... Hastalıkları Hastanesi arasındaki davaya konu ihale sözleşmesi, teknik şartname ve var ise özel şartname ile diğer ihale belgelerinin, tahakkuk, hakediş ve ödeme belgelerinin tamamını getirtmek, dava dosyasını kamu ihale mevzuatı ve ...... hukuku konularında uzman üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii ederek; davacı şirket ile ihale makamı arasında yapılan sözleşme şartları ile diğer belgeleri inceleyerek hakediş içerisinde davacı şirketin ...... Kurumuna bildirmesi gereken işçi ve işveren ...... ......inin tamamının (% 5 dahil) olup olmadığı, hakediş ödeme tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre hakedişten % 5 kesinti yapılmaması halinde davacının davaya konu isteminin kabulü ile ödenen miktarın Kurumdan tahsili halinin teşvikten mükerrer yararlanma sonucunu doğrup doğurmayacağı, ödenen ...... ve % 5 indirim miktarı hakkında ayrıntılı ve açıklayıcı bilirkişi raporu almak, varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ :Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 03.04.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy