MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
Davacı, 5510 sayılı Yasa'nın 81. Maddesi gereğince %5'lik ... desteği niteliğindeki işveren indiriminden yararlandırılması talebinin reddine ilişkin Kurum işleminin iptali ile ... desteğinin faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
KARAR
Dava; davacı şirketin 5510 sayılı Kanunun 81. maddesi gereği % 5 puanlık teşvik indirimden yararlandırılması ve fazla ödenen primlerin tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece; pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, ihale konusu iş nedeniyle Kuruma yapılan bildirim ve prim ödemesi esnasında 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendi kapsamında % 5 oranındaki prim teşvikinden yararlanamayan davacı işverenin bu hakka sahip olup olmadığının belirlenmesi ve Kuruma yaptığı fazla ödeme tutarının iadesi istemine ilişkindir.
5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendinde düzenlenen prim teşviği 5510 sayılı Kanun'a 5763 sayılı Kanun'un 24.maddesi ile eklenmiş olup 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendine göre;
“Özel sektör işverenlerinin yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak yurt içinden götürülen sigortalılar için, bu maddenin (f) bendine göre prime esas kazanç üzerinden ödenecek primin işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. Bu bent hükümlerinden faydalanabilmek için; çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak işverenler tarafından bu Kanun uyarınca verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde Kuruma verilmesi, bu sigortalılara ilişkin olarak yatırılması gereken sigorta primi tutarlarının Hazinece karşılanmayan kısmının yasal süresi içinde işverenlerce ödenmiş olması ve bu işverenlerin Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ettiren ve taksitlendiren işverenler ile taksitlendirme ve yapılandırma kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu bent hükmünden yararlandırılır. 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri; 2886 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanun hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri, 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri; ek 2 nci madde kapsamında uygulanan teşvikten yararlanan işyerleri ile ... destek primine tabi tutulmak suretiyle çalışanlar hakkında bu bent hükümleri uygulanmaz. Hazineden karşılanan prim tutarları, işverenler bakımından gelir ve kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz.”
01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 38.maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre ... destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” cümlesi “Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, ... destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” şeklinde, aynı bentte yer alan “Bu fıkrayla düzenlenen destek unsurundan diğer ilgili mevzuat uyarınca ayrıca yararlanmakta olan işverenler aynı dönem için ve mükerrer olarak bu destek unsurundan yararlanamaz. Bu durumda, işverenlerin tercihleri dikkate alınmak suretiyle uygulama, destek unsurlarından sadece biriyle sınırlı olarak yapılır.” cümleleri “Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır.” şeklinde değiştirilmiştir. 6111 sayılı Kanun'un 38.maddesi ile yapılan bu düzenleme sonrasında 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na ve 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ilişkin işyerleri teşvik kapsamından çıkartılmış olup bu işyerleri 01.03.2011 tarihinden itibaren teşvikten yararlanma hakkını kaybetmiştir.
İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 5510 sayılı Yasa uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde ... Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, ... Kurumu'na prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ayrıca teşviklerden yararlanabilmek için Kurum'ca denetlenecek işverene, işyerine ve sigortalıya ait ayrı ayrı şartlar mevcuttur. Bu şartları denetleyecek olan ve denetleme sonucuna göre işverenlerin beş puanlık indirimden yararlanıp yararlanmayacağına karar verecek olan Kurum, 5510 sayılı Yasa'nın 79. maddesine göre primleri tahsil etmekle yükümlü ... Kurumudur. ... Kurumu inceleme sonucu işverenin teşvikten yararlanamayacağına karar verdiğinde % 5 puanlık primi işverenden tahsil edecek aksi takdirde bu miktarı Hazineden yani genel bütçeden alacaktır. Prim borcunun doğup doğmadığı hususu prim ödeme durumunda olan işveren ile ... Kurumu arasındaki ihtilaftır. Maliye Bakanlığı'nın prim borcunun doğumu ve prim teşvikinden kimlerin yararlanacağı konusunda görevi yoktur. Aksi halde 5510 sayılı Yasa ile ... Kurumuna verilen görevlerin Maliye Bakanlığı’nca yerine getirilmesi gerekecektir.
Yargıtay HGK'nun 05.04.2017 gün, 2017/21-387-657 E,K, 2016/21-2693 E., 2017/656 K. Sayılı ilamları da bu yöndedir.
Somut olayda; davacı şirketin Mezitli Belediyesi'nden kent temizliği işini ihale yolu ile aldığı, 09.10.2012 tarihli dilekçesi ile davalı Kurum'a; söz konusu ihale işi ile ilgili 2011/1. dönem aylık prim ve hizmet belgelerinin sehven indirimsiz verildiğini ve yararlanmak için iptal-ek aylık prim ve hizmet belgelerinin düzenlendiğini bildirdiği, ancak davalı Kurum tarafından davacı şirkete; ihale makamınca kesinti yapılmadığının bildirilmesi nedeni ile verilen iptal ve ek aylık prim ve hizmet belgelerinin işleme alınmayacağının bildirildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece yapılacak iş; ihale sözleşmesi, teknik şartname ve var ise özel şartname ile diğer ihale belgelerinin, tahakkuk, hakediş ve ödeme belgelerinin tamamını getirtmek, dava dosyasını kamu ihale mevzuatı ve ... hukuku konularında uzman üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii ederek; davacı şirket ile ihale makamı arasında yapılan sözleşme şartları ile diğer belgeleri inceleyerek hakediş içerisinde davacı şirketin ... Kurumu'na bildirmesi gereken işçi ve işveren sigorta priminin tamamının (%5 dahil) olup olmadığı, hakediş ödeme tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre hakedişten %5 kesinti yapılmaması halinde davacının davaya konu isteminin kabulü ile ödenen miktarın Kurum'dan tahsili halinin teşvikten mükerrer yararlanma sonucunu doğrup doğurmayacağı, ödenen prim ve %5 indirim miktarı hakkında ayrıntılı ve açıklayıcı bilirkişi raporu almak ve varılacak sonuca göre davanın esası hakkında bir karar vermekten ibarettir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine
17.04.2017 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dava %5'lik prim muafiyetinin tahsiline olup, davanın kabulüne ilişkin verilen karar Dairemizce “...'na yöneltilen davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar vermek gerekirken izin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm tesisinin isabetsiz olduğu” gerekçesi ile bozulmuş ve yerel mahkemece bozma ilamına uyularak pasif husumet yokluğu nedeniyle dava ret edilmiştir.
Bu defa Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından bozmanın maddi hataya dayalı olduğundan söz edilerek mahkeme kararı tekrar bozulmuştur.
09/05/1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği üzere, mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması ile bozma kapsamı dışında başka bir karar vermesi artık olanaksızdır. Doktrin ve yargıda oybirliği ile kabul edildiği üzere usuli müttesep hak olarak tanımlanan bu husus hukukun temel ve vazgeçilmez ana kurallarındandır. Bunun istisnaları yargılama sırasında olaya uygulanan yasa hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi veya yeni bir yasa çıkmalıdır. Yine doktrin ve uygulamada kamu düzenine ilişkin olduğu için görev ile ilgili konularda da usuli müktesep hak doğmayacağı belirtilmektedir. Buna karşılık, Yargıtay açıkça görev itirazını redederek hükmün başka bir sebepten bozmuş veya Yargıtay görev nedeniyle kararı bozmuş ve mahkemece bozma kararına uyulmuş ise yine karşı taraf yararına usuli müktesep hak doğmayacağı kabul edilmektedir. (Prf. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü Altına Bası Cilt V. Sh.4787, yine HGK'nun 18.6.1997 3/299-562 sayılı kararı).
Maddi hata kavramına gelince; yukarıda sözü edilen usuli müktesep hakkı ortadan kaldıracak bir maddi hatadan söz edebilmek için, Yargıtay Dairesince verilen sonucun her türlü değer yargısının dışında hiçbir surette aksi yorumlanamayacak tartışmasız ve açık yanılgı olmalıdır. Yine HGK'nun 19/09/2012 gün ve 2012/6-338,2012/586 sayılı kararında da,maddi yanılgı kavramından amacın, hukuksal değerlendirme ve denetim dışında tamamen maddi olgulara yönelik, ilk bakışta yanılgı olduğu açık ve belirgin olup, hernasılsa inceleme sırasında gözden kaçmış ve bu tür yanlışlığın sürdürülmesinin kamu düzeni ve vicdanı yönünden savunulmasının mümkün olmadığı açık yanılgı olduğu belirtilmiştir.
Sayın çoğunluk tarafından, emsal bir dosyada H.G.K'dan farklı karar çıkması maddi hata olarak kabul edilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki, sözü edilen karar oyçokluğu ile çıkmıştır. Yani Dairemizin ilk bozmasının yerinde olduğu da savunulmuş ve oybirliği sağlanamamıştır. Diğer yandan aynı konularla ilgili HGK'dan kısa sürelerde farklı kararlar çıktığı bir gerçektir.
Bu durumda HGK'ndan çıkan bir karara atıf yapılarak maddi hata ve dolayısıyla davalı lehine doğan usuli müktesep hakkın ortadan kaldırılamayacağı çok açıktır. Aksi halde hukuk güvenliği ve müktesep hak kavramı önemli ölçüde zedelenecektir.
Öyle olunca mahkemece Dairemizin bozma karına uyulmakla karşı tarafın lehine müktesep hak oluşmuştur. Yerel mahkeme kararının onanması gerekirken, aksi yöndeki sayın çoğunluk kararına katılamıyorum.