MAHKEMESİ:İş Mahkemesi(Müstemir Yetkili)
Davacı, davalı işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.
K A R A R
1- Davacı 24.03.2016 tarihli dilekçesi ile ... İş Mahkemesi'ne ait 18.03.2016 tarih ve 2014/672 Esas, 2016/213 Karar sayılı ilamın temyizini talep etmiştir.
Mahkemece 05.08.2016 tarihli ek karar ile “verilen bir haftalık kesin süre içerisinde davacı tarafından posta masraflarının yatırılmadığı anlaşıldığından, hükmün davacı tarafından temyiz edilmemiş sayılmasına” karar verilmiştir.
Mahkemece verilen 05.08.2016 tarihli ek karar davacı asile 24.09.2016 tarihinde tebliğ edilmiş olup karar davacı tarafından 03.10.2016 tarihinde temyiz edilmiştir.
Tebligat Kanunu’nun 10. maddesinde, “Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır. Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.” hükmü yer almaktadır.
Tebligat Kanunu’nun 21/1. maddesinde; “Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru, tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır” hükmü yer almaktadır.
Muhatabın adreste bulunmaması halinde tebliğ memurunun ne şekilde davranması gerektiğini düzenleyen Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 30. maddesinin birinci fıkrasında; “Adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine meşruhat verilerek çıkarılan tebligatlar hariç olmak üzere, muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiçbiri gösterilen adreste sürekli olarak bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti veya meclisi üyeleri, kolluk amir ve memurlarından araştırarak beyanlarını tebliğ mazbatasına yazıp imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir” hükmüne yer verildiği, Tebligat Kanunu'nun ''Tebligat Mazbatası'' başlıklı 23. maddesinin 7. bendinde; ''21. maddedeki durumun tahaddüsü halinde bu hususlara mütaallik muamelenin yapıldığının, adreste bulunmama ve imtina için gösterilen sebebin tebligat mazbatasına yazılmasının" emredildiği, "Tebliğ mazbatasında bulunması gereken bilgiler ve tanzimi'' başlıklı Tebligat Yönetmeliğinin 35. maddesinin (f) bendinde ise; ''30. ve 31. maddelerdeki durumların gerçekleşmesi halinde bu hususlarla ilgili hangi işlemlerin yapıldığının, adreste bulunmama ve kaçınma için gösterilen sebebin tebligat mazbatasına yazılacağının" hüküm altına alındığı görülmüştür. Mevzuat hükümlerine aykırı olarak usulsüz tebliğ halinde ise, tebligat gerçekleşmemiş sayılmaktadır.
Somut olayda ise; temyiz harcının tamamlanması ihtarının tebliğine ilişkin tebligatta davacının adreste bulunmama sebebi gösterilmediğinden bu haliyle tebligatın usulsüz olduğunun anlaşılması karşısında yazılı şekilde Mahkemece karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının Mahkemenin 05.08.2016 tarihli ek kararına karşı yöneltmiş olduğu temyiz itirazları kabul edilmeli ve ek karar kaldırılmalıdır.
SONUÇ : ... İş Mahkemesi'ne ait 2014/672 Esas, 2016/213 Karar sayılı ve 05.08.2016 tarihli EK KARARININ yukarıda açıklanan nedenlerle KALDIRILMASINA,
2 – Davacının, Mahkeme'nin 18.03.2016 tarih ve 2014/672 Esas, 2016/213 Karar sayılı ilamına karşı yöneltmiş olduğu temyiz itirazına gelince,
Dava, davacının davalı ... nezdinde 2006 yılından 2014/10.ayına kadar geçen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, davacının hizmet tespitine yönelik talebinin yöntemince kanıtlanıp kanıtlanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.
Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu, niteliği, başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, ihtilaf konusu dönem içerisinde 29.08.2012-01.09.2012 tarihleri arasında dava dışı işyerince Kurum’a hizmet bildiriminde bulunulduğu, 05.02.2012 tarihli davalı ... ve davacı arasında akdolunan kira sözleşmesinin bulunduğu, karar defterinin 21.07.2014 tarihli kararı ile davacının 1.Blok bodrum katında 8 yıldır kiracı olduğu, 3 yıldır da herhangi bir kira bedelini ödememiş olması nedeniyle tahliyesine karar verildiğinin belirtildiği, alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu , duruşmalarda sadece davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, duruşmalarda dinlenilen tanıkların ihtilaf konusu dönemin tamamında davalı ... yönetimine komşu olan kayıtlı işyeri çalışanı oldukları denetlenemediğinden dinlenilen tanıkların Yargıtay'ın aradığı nitelikte tanıklardan olup olmadığı anlaşılmamaktadır. Öte yandan davalı ... Yönetiminin hangi tarihte kanun kapsamına alındığının tespit edilmeden, davacının çalıştığını iddia ettiği Site Yönetiminin sonradan Kanun kapsamına alınmış olsa bile ihtilaflı dönemde aktif olup olmadığının, belediyeden, elektrik idaresinden ve çevreden araştırılmadan Mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.
Yapılacak iş; ihtilaflı dönemde, davalı Apartmanın Kanun kapsamında olup olmadığını Kurum’dan sormak, Kanun kapsamında olmadığının anlaşılması halinde belediyeden, elektrik idaresi ve benzeri yerlerden davalı apartmana hangi tarihte ruhsat verildiğini sormak, davalı apartmanın aktif olduğu dönemi bu şekilde tespit ettikten sonra; taleple bağlı kalınarak aktif dönemde komşu apartman kapıcıları ve dava konusu apartmana yakın bakkal ve benzeri işyerleri ile apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek, apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü araştırılıp davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunda bir uzman bilirkişinin görüşü de alınmak suretiyle karar vermekten ibarettir.
Kabule göre de, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 10.09.2014 tarih ve 6552 sayılı Kanun'un 64. maddesi ile değişik 7. maddesinin son fıkrasında; “Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kurum'a re'sen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabilir. ” hükmü yer almaktadır. Mahkemece davanın Kurum’a ihbar edilmeksizin sonuçlandırılması da hatalı olmuştur.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 22.03.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.