MAHKEMESİ: Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi
KARAR
Davacı, 05/06/2007 tarihinden dava tarihine kadar kısmi süreli hizmet akdi imzalayarak çalışmaya başlamasına rağmen tam süreli işçi olarak çalıştırıldığını belirterek eksik bildirilen hizmetlerinin tespitini istemiştir.
B) Davalı Cevabı:
Davalı SGK vekili özetle; müvekkili kurum tarafından yapılan işlemlerde kanun ve mevzuata aykırılık bulunmadığını, müvekkili kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediğini belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili; davacının 05/06/2007-20/12/2013 tarihleri arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, hizmet sürelerinin Kuruma bildirildiği kadar olduğunu ileri sürmüştür.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
İlk derece Mahkemesince;Dosya inceleme yapılmak üzere bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi 24.10.2016 havale tarihli raporunda özetle, Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan tüm bordrolarda saat esasına göre tahakkuk bulunduğunu, davacının ay içinde çalıştığı toplam sürenin 7,5 saate bölünerek bildirilmesi gereken prim ödeme gün sayısının hesaplandığını, 7,5 saatin görüldüğünü, davacının dava konusu dönemde davalı işyerindeki aylık çalışma sürelerinin, bir çalışma karşılığı olmadan ücret ödenen süreler hariç olmak üzere (hafta tatili, yıllık ücretli izin gibi) normal çalışma saatleri ve bildirilen prim ödeme gün sayıları (PÖGS) göre hesaplandığını, bazı dönemlerde davacının haftalık normal çalışma saatlerinin emsal işçinin çalışma süresinin 2/3 ‘ünü aştığından bildirilen prim ödeme gün sayısı ve prim ödeme gün sayılarının hesaplanma şekli nedeni ile kaçınılmaz olduğunu, davacının bu çalışmalarının “kısmi çalışma” olarak kabulü mümkün görülmediğini, ancak prim ödeme gün sayılarından bazı dönemlerdeki çalışmaların “kısmi çalışma” mahiyetinde olduğunu, bu şekilde tam zamanlı çalışan bir işçiye göre %66 ve daha altında olduğu dönemlerde davacının çalışmasının kısmi dönemli olduğu ve davalı Kuruma bildirilen süreler dışında bir çalışması bulunmadığını, diğer dönemlerde ise davacının tam zamanlı işçiye nazaran 2/3 çalışma süresinin üzerinde çalıştığı ve bu hali ile tam süreli çalıştığının kabulü ile bu aylarda 30 gün üzerinden sigorta günü bildirilmesi gerektiğini, sigortalıların ay içindeki kazançlarının toplamının gün sayısına bölünmesi ile günlük prime esas kazanç ortaya çıktığını, bu kazancın prime esas kazanç alt sınırı altında olması durumunda kazançların alt sınır kadar bildirilmesi gerektiğini, davacının tam süreli çalıştığının kabulü sonunda eksik olduğu tespit edilen günler de eklendiğinde günlük kazancının, prime esas kazanç alt sınırının altında kalmaması gerektiğini, davacının kazançları ile ilgili bir uyuşmazlık bulunmadığını, davacının kazançlarının eksik günler de dahil edildiğinde tüm prim ödeme gün sayıları için prime esas kazanç sınırı üzerinde olduğu göz önüne alındığında tespiti gereken bir kazancından bahsetmek mümkün olmadığını, davalı işveren tarafından, kısmi süreli iş akdi ile istihdam edilen davacının çalışmalarının tam süreli çalışmanın 2/3’ünden fazla olduğu dönemlerde tam süreli kabul edilerek ayda 30 gün esasına göre bildirim yapılması gerektiği" gerekçesiyle
"1-Davacının davasının kısmen kabulüne kısmen reddine,
Davalı işveren tarafından kısmi süreli iş akdi ile istihdam edilen davacının çalışmalarının tam süreli çalışmanın 2/3 ünden fazla olduğu dönemlerde tam süreli kabul edilerek ayda 30 gün esasına göre bildirim yapılması gerektiği kanaatine varılarak davacı işverene ait 647681.34.74 sigorta sicil numaralı ... A.Ş. ... Otel ... ünvanlı işyerinden kuruma bildirilenler dışında
1.08.2007 - 31.08.2007 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 12 gün
1.09.2007 - 30.09.2007 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 7 gün
1.10.2007 - 31.10.2007 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 11 gün
1.01.2008 - 31.01.2008 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 17 gün
1.03.2008 - 31.03.2008 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 2 gün
1.05.2008 - 31.05.2008 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 1 gün
1.07.2008 - 31.07.2008 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 4 gün
1.08.2008 - 31.08.2008 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 6 gün
1.09.2008 - 30.09.2008 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 5 gün
1.10.2008 - 31.10.2008 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 2 gün
1.11.2008 - 30.11.2008 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 7 gün
1.01.2009 - 31.01.2009 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 5 gün
1.02.2009 - 28.02.2009 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 2 gün
1.03.2009 - 31.03.2009 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 7 gün
1.07.2009 - 31.07.2009 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 4 gün
1.05.2010 - 31.05.2010 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 3 gün
1.10.2011 - 31.10.2011 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 9 gün
1.12.2011 31.12.2011 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 1 gün
1.02.2012 29.02.2012 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 8 gün
1.03.2012 31.03.2012 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 4 gün
1.04.2012 30.04.2012 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 5 gün
1.05.2012 31.05.2012 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 1 gün
1.08.2012 31.08.2012 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 2 gün
1.09.2012 30.09.2012 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 1 gün
1.11.2012 30.11.2012 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 4 gün
1.04.2013 30.04.2013 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 4 gün
1.05.2013 31.05.2013 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 2 gün
1.10.2013 31.10.2013 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 4 gün
1.11.2013 30.11.2013 tarihleri arasında kazanç bildirimi yapılmadan 6 gün
olmak üzere toplam 146 gün daha sigortalı çalıştığının tespitine
Davacının fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine, "karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu ;
Davacı vekili; talepleri tam kabul edildiği halde davanın kısmen kabulüne denilerek aleyhe vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedildiğini ileri sürmüştür.
Davalı Kurum vekili; yetersiz tanık ifadelerine göre hüküm kurulduğunu, davacının talebindeki başlangıç tarihi ve dava tarihine göre davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, davacının buna yönelik temyizinin yerinde olmadığını, hak düşürücü süre ve çalışmanın kesintili olup olmadığının araştırılmadığını, çalışmanın yazılı belgelerle ispatı gerektiğini, Kurum kayıtlarının incelenerek işyerinin yasa kapsamında olup olmadığının tespiti ile Kurumun feri müdahil sayılması, bu nedenle aleyhe vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini ileri sürmüştür.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :
Bölge Adliye Mahkemesince “Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 86. maddesinde, aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların, çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlamaları halinde, mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı düzenlenmiştir. Anılan madde gereğince çalışmaların sigortalı hizmet olarak değerlendirilebilmesi için çalışmaların 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a maddesi anlamında hizmet sözleşmesine dayalı olarak geçmesi gerekmektedir.
Dosya içeriği, sosyal güvenlik hakkına ilişkin ulusal ve uluslar arası yasal düzenlemeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1999/21-549-555, 2005/21-437-448 ve 2007/21-306-320 sayılı kararları ile yerleşmiş Yargıtay Hukuk Daireleri uygulamaları birlikte ele alındığında; davalı şirkete ait 647681.34 sicil numaralı işyerinin 01.10.1990 tarihinde kanun kapsamına alındığı halen faal olduğu, davacının hizmet cetveline göre davalı işyerinden 05.06.2007-20.12.2013 tarihleri arasında dönem dönem 30 gün, dönem dönem 30 günden az sigortalı çalışmasının bildirildiği, işyerinden 20.12.2013 tarihinde çıkışının verildiği, davacı vekilinin işçilik alacaklarıyla birlikte sigortalılık süresinin tespiti davasını 05.02.2014 tarihinde harcını ödeyerek açtığı ve talebinde dava tarihine kadar olan sürenin tespitini istediği, davaların daha sonra ayrılmasına karar verildiği, davacı ile imzalanan bireysel iş sözleşmesine göre "Ekstra C servis personeli" olarak işe alındığı, davalı şirketin imzaladığı Toplu İş Sözleşmesinde çağrı üzerine çalışan işçilerle ilgili hüküm bulunduğu, İlk Derece Mahkemesi tarafından dinlenen tanıkların davalı işyerinde çalışan bordro tanıkları olduğu, davacının çağrı üzerine çalıştığını, haftada bazen 3-4 gün, bazen 5-6 gün gece ve gündüz vardiyalı çalıştığını belirttikleri, davalının dinlenen iki tanığının, işler yoğun olduğu zaman çağrılan ekstra garson olan davacının yoğun günlerde 10-12 saat çalıştığını beyan ettikleri, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada işveren tarafından kuruma bildirilen çalışma sürelerinin İş Kanunu'nun 13.maddesi ve Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6.maddesine göre aylık çalışma süresinin 2/3'sini geçen süreler yönünden tam süreli çalışma olarak sayılmasına dair yaptığı hesaplamanın kanun ve yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, davacının 20.12.2013 tarihinde işten çıkışı bildirildiği halde davacı vekilinin dava tarihine kadar olan talebi nedeniyle İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen davanın kısmen kabulüne dair kararının yerinde olduğu, davanın açılış tarihi itibari ile Kurumun davalı olması nedeniyle aleyhe vekalet ücretine hükmedilmesinin de yerinde olduğu " gerekçesiyle
" Davacı ve davalı kurumun istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine," karar verilmiştir.
E) Temyiz:
Davalı SGK vekili özetle; hak düşürücü süre ve çalışmanın kesintli olup olmadığının araştırılmadığı, çalışmanın yazılı belgelerle ispatı gerektiğini,eksik inceleme ile hüküm kurulduğu, Kurumun feri müdahil sayılması, bu nedenle aleyhe vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
Davalı İşveren vekili özetle; davacının çağtı üzerine çalışan olup çalıştığı sürelerin primlerinin tam olarak ödendiğini, davacının tam süreleri çalışmadığını, sözleşme koşullarına göre çalışma saatleri üzerinden ücretlerini aldığını, davacının tüm taleplerinin zamanaşımına uğradığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
Davacı vekili özetle; dava dilekçesindeki taleplerinin hiç bir kısmının reddedilmediğini, bu nedenle kısmen kabul şeklinde hüküm kurulup red vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu ve yargılama giderlerine ilişkin kısmın hükümden çıkarılması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm , davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 05/06/2007-20/12/2013 tarihleri arasında davalı işverene ait ... sicil sayıılı işyerinde geçen bir kısım çalışmalarının davalı Kuruma bildirildiği, 05/06/2007 tarihli belirsiz süreli çağrı üzerine çalışmalı iş sözleşmesinin, ücret bordroları ve puantaj kayıtlarının bulunduğu, davacı ve davalı tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, tüm dosya kapsamı ve tanık beyanlarından göre davacının kısmi süreli (part-time ) iş sözleşmesi ile çalıştığı ve ücret bordrosu ve puantaj kayıtları esas alınarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile davacının davalı Kuruma eksik bildirilen çalışması bulunup bulunmadığı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken tam zamanlı bir işçiye göre % 66 ve daha altında çalışma olduğu dönemlerde davacının çalışmasının kısmi olduğu, diğer dönemlerde tam zamanlı kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.
O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince davalı SGK vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, ilk derece mahkemesinin kararının bozulması gerekmiştir.
G)Sonuç :
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan ... Turizm A.Ş.'ye iadesine,
25/12/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.