Davacı ... Vek.Av. ... ile davalı ...O. Gen. Müd. Vek.Av. ... ve dahili davalı SGK Vek.Av. ... aralarındaki tespit davası hakkında ... 20. İş Mahkemesince verilen 29/04/2016 gün ve 2015/875-16/257 sayılı kararın Onanmasına ilişkin Dairemizin 27/04/2017 gün ve 2016/20571-2017/3647 sayılı ilamına karşı davalı ...O. Gen. Müd. vekili tarafından süresi içinde maddi hatanın düzeltilmesi yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi. Gereği konuşulup düşünüldü.
TÜRK MİLLETİ ADINA
İstek, nitelikçe maddi hatanın düzeltilmesi istemine ilişkindir.
İş mahkemelerinden verilen kararlar ve buna bağlı Yargıtay ilamına karşı karar düzeltme yolu bulunmamaktadır. Ne var ki, Yargıtay onama ve bozma kararlarında maddi yanılgı bulunması halinde usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği, giderek maddi yanılgının düzeltilmesi gerektiği Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş içtihatlarındandır.
Dava, davacının, davalı işveren yanında geçen çalışmaları yönünden fiili hizmet süresi zammının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile davacının davalı kurum nezdinde yaptığı işin radyo aktif ve radyo iyonizam maddelerle yapılan işlerden olduğunun ve LOG servisinde çalışmaya başladığı 15/10/2011 tarihinden itibaren 5510 sayılı yasa gereği fiili hizmet zammından yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış, maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.
Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nde; 4. maddede radyasyon görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen doz sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade ettiğinin belirtildiği, 10. maddede de, toplum üyesi kişiler için etkin dozda yılda 1 mSv’yi geçemez. Özel durumlarda ardışık 5 yılın ortalaması 1 mSv olmak üzere yılda 5 mSv’ye kadar izin verilir. Cilt için eşdeğer doz sınır 50 mSv göz merceği için 15 mSv denilmektedir.
Somut olayda, Mahkemece, dosyada alınan genel ve soyut ifadelere dayalı ve her somut olaya özgü davacının, radyasyona maruz kaldığı süre belirlenmeksizin, fizikçi-hukukçu bilirkişilerden alınan bilirkişi raporu esas alınarak, davacının log servisinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren istemin kabulüne karar verildiği gibi kurulan hüküm de infaza elverişli değildir.
Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak uzman tıp doktoru, kimya, fizik ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve davacının, maruz kaldığı radyasyonun normal sınırların üstünde olup olmadığı sonuca göre de, 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra log servisinde çalışan davacının yaptığı işin kapsamı ve yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli, dosya kapsamından, radyasyona maruz kalınarak yapılan kuyu açma işleminin belli aralıklarla yapıldığı anlaşılmakla davacının, kuyu açma işlemi dışında başka hangi işleri yaptığı ve bu işleri yaparken radyasyona maruz kalıp kalmadığı değerlendirilmeli, davacı yönünden radyasyona maruz kalınarak yapılan çalışma süreleri şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra talep ve tefrik kararı dikkate alınarak, 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Ne var ki, ... 20. İş Mahkemesinin 29.04.2016 gün ve Esas:2015/875, K:2016/257 sayılı kararı, maddi hata sonucu Dairemizin 27.04.2017 gün ve Esas: 2016/20571, K:2017/3647 sayılı kararı ile onanmıştır.
O halde, davalı şirketin bu yönleri amaçlayan maddi hata istemi kabul edilmeli, Dairemizin 27.04.2017 gün ve Esas: 2016/20571, K:2017/3647 sayılı düzelterek onama ilamı kaldırılarak, mahkemenin 29.04.2016 gün ve Esas:2015/875, K:2016/257 sayılı kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacıların maddi hata isteminin kabulüyle, Dairemizin 27.04.2017 gün ve Esas: 2016/20571, K:2017/3647 sayılı onama ilamının kaldırılmasına, ... 20. İş Mahkemesinin 29.04.2016 gün ve Esas:2015/875, K:2016/257 sayılı kararının yukarıdaki şekilde BOZULMASINA, 16.10.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.