MAHKEMESİ: ...... ......... Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi
A)Davacı İstemi;
Davacı, yaşlılık aylığından ...... destek primi (......) kesintisi yapılması işleminin iptali ve yapılan kesintinin iadesini istemiştir.
B)Davalı Cevabı;
Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, 29.05.2000-07.07.2014 tarihleri arasında şirket ortağı olması nedeniyle Kurum işleminin yerinde olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;
Tüm dosya kapsamından, davacının ortağı olduğu şirketin 2008 yılında kapanmış olduğu, 2011 yılı ve sonrasında şirketin herhangi bir ticari faaliyetinin olmadığı tespit edilmiştir. Düzenleme karşısında yapılan kesintinin yasal olmadığı anlaşıldığından kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
"Davanın KABULÜNE,
1-21/10/2014 tarih ve 13436179 sayılı kurum işleminin iptaline,
2-Davacının 01/02/2012 tarihinden itibaren sonra ...... destek primi ödeme yükümlüsü olmadığının, ...... destek primi borcu bulunmadığının ve 01/02/2012 tarihinden itibaren ve sonrasında emekli aylıklarından yapılan ...... destek primi kesintilerinin kendisine iade edilmesi gerektiğinin TESPİTİNE," karar verilmiştir.
...... Başvurusu ;
Davalı Kurum vekili ...... başvuru dilekçesinde; "davacının ...... isimli şirkette ortaklığı bulunması nedeniyle ...... destek primi kesintisi yapıldığını, yapılan işlemin 1479 sayılı Kanun'un Ek 20.maddesine uygun olduğunu, kesinti yapılması için şirket ortaklığının yeterli olduğunu, ticari faaliyetin devam edip etmemesinin yasal koşul olmadığını" belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
D)......... Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :
Davacıya, 506 sayılı Kanun kapsamında 01.02.2012 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Dairemizin yazısı üzerine Kurum tarafından gönderilen belge ve kayıtlara göre, 01.02.2012 - 07.07.2014 tarihleri arasındaki dönem bakımından davacıya ...... borcu çıkartıldığı, 25.11.2014 tarihinde yapılandırmadan 01.02.2012 - 07.07.2014 tarihleri arasındaki dönem yönünden yararlandığı, 2014/Kasım ve ...... ile 2015/...... aylarında 706,42 TL kesinti yapıldığı, ...... yapılandırma borcunun toplam 8372,02 TL olduğu, 16 taksitte (465,11 TL x 16 ) 7441,76 TL ödediği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 1479 sayılı Kanun'un Ek 20'nci maddesinin 3'üncü fıkrası olup buna göre, "Diğer ...... kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar, çalışmaya başladıkları ayı takip eden ay başından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil, bu Kanunun 50 nci maddesine göre belirlenen onikinci gelir basamağının % 10'u oranında ...... destek primi öderler. ...... destek primi ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden ...... destek primi, 53 üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir.".
Somut olayda, davacının ......... İnş. Taah. Turizm San. Tic. Ltd. Şti' de 09.05.2008 tarihinden itibaren kurucu ortak ve şirket müdürü olduğu, 18.06.2008 günü bu işini terk ettiği, ...... kesintisinin bu şirketten kaynaklanmadığı, Sorgun ......Müdürlüğünün 903 sırasında kayıtlı ...... İnş. Taah. Otom. Tem. Ve Çevre Düz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti'de davacının 29.05.2000-07.07.2014 tarihleri arasında şirket ortağı olduğu, 29.05.2000-07.04.2008 tarihleri arasında vergi mükellefi olduğu ve işi bıraktığı, vergi kaydının resen terk ettirildiği, bu nedenle 2011 ve sonrasında beyanname vermekle yükümlü olmadığı, 10.07.2014 tarih ve 8609 sayılı ......Gazetesinin 128'inci sayfasında yayınlanan ilana göre "bu şirketin münfesih olmasına ve sayılmasına rağmen Türk Ticaret Kanunu'nun Geçici 7'nci maddesine göre yapılan ihtar ve ilana rağmen süresinde bildirimde bulunmadığı" gerekçesiyle 07.07.2014 tarihinde ticaret sicilinden resen silindikleri, kolluk araştırma tutanağına göre bu şirketin 2008 yılında kapandığı ve 2011 yılından itibaren herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacının 1479 sayılı Kanun'un 24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda sigortalı sayılmasını gerektirecek Limited Şirket ortaklığı bulunmakta ise de şirketin 07.04.2008 tarihinden itibaren vergi mükellefi olmadığı ve gelir getirici bir faaliyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
1479 sayılı Yasa'nın Ek 20.maddesinde belirtilen "çalışmanın" kanıtlanmasında vergi, Oda, Esnaf ve Sicil Memurluğu kayıtları ile Ticaret ve Sanayi Odası ve benzeri kayıtlar çalışmanın devam ettiğine dair karine teşkil etmekle birlikte aksinin kanıtlanması da mümkündür. Yasa'ya göre ...... destek primi, Yasa'nın 24 üncü maddenin (l) numaralı bendinde belirtilen çalışmaları devam edenlerden kesileceğinden, belirtilen kayıtlar bulunmakla birlikte gerçekte çalışması bulunmayanlardan ...... destek primi kesilmesi mümkün değildir.
Yukarıda yer alan maddi ve hukuki açıklamalar ışığında, davacının ortağı olduğu şirketin 07.04.2008 tarihinden itibaren vergi mükellefi olmadığı, gelir getirici bir faaliyetinin bulunmadığı anlaşılmakla, ortağı olduğu şirket faal olmayan davacının 1479 sayılı Kanun'un Ek 20'nci maddesi anlamında "...24 üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar..." kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, ...... başvurusunda bulunan taraf gözetilerek "...Davacının 01/02/2012 tarihinden itibaren sonra ...... destek primi ödeme yükümlüsü olmadığının, ...... destek primi borcu bulunmadığının ve 01/02/2012 tarihinden itibaren ve sonrasında emekli aylıklarından yapılan ...... destek primi kesintilerinin kendisine iade edilmesi gerektiğinin tespitine..." dair incelenen mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davalı Kurum vekilinin ...... isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM :
1-...... başvurusunda bulunan taraf gözetilerek davalı Kurum vekilinin ...... isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
E)Temyiz:
Davalı Kurum vekili, Yasal düzenlemeler gereği,... tarafından davacının ...... isimli şirkette ortaklığı bulunduğundan %10 oranında ...... tahakuku yapıldığını, şirket ortağının şirkette fiili çalışmasının olup olmamasının kesinti yapılması açısından önemi olmadığı, yasa hükmünde kesinti yapılacak kişinin şirket ortağı olmasının yeterli görülmüş olduğu bu sebeplerle kararın bozulması gerektiğini savunmuştur.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :
Davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasaya, 4447 sayılı Yasa'nın 38. maddesi ile eklenen ve 08.09.1999 tarihi itibari ile yürürlüğe giren "...... Destek Primi" başlığını taşıyan ek 20. madde hükmü ile, " bu yasa kapsamında yaşlılık aylığı bağlananlardan 24 üncü maddenin (l) numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı, yasadan önce yaşlılık aylığı bağlananlardan yasanın yürürlüğe girdiği tarihi takip eden veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında ...... destek primi kesilir." düzenlemesi getirilmiş; pasif sigortalıların yaşlılık aylıklarından ...... destek primi kesilmesi, 1479 sayılı Yasa'nın 24/I. maddesi kapsamında kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmanın varlığı koşuluna bağlanmıştır.
Anılan maddenin 1. fıkrasında 24.07.2003 tarihinde 4956 sayılı Yasa ile yapılan değişikle; "bu kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan sadece ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefiyeti devam edenlerin ...... destek priminden sorumlu olacakları" öngörülmüş ve yasanın yürürlük tarihi 02.08.2003 olarak belirlenmiştir. Daha sonra anılan Yasa'da 22.01.2004 tarihinde 5073 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, anılan 1. fıkrasına 4956 sayılı Yasa'dan önce yürürlükte bulunan hükmüne benzer bir düzenleme getirilerek " bu Yasa'ya göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, 24. maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren ...... destek primi kesileceği " öngörülmüş olup, anılan değişikliğin yürürlük tarihi ise 28.01.2004 tarihidir.
Kural olarak kanunlar yürürlükte oldukları dönemdeki uyuşmazlıklara ve görülmekte olan davalara uygulanmakta olup, ...... Hukuku'na ilişkin düzenlemelerin kamusal niteliği gereği, sigortalı lehine yapılan değişikliğin geçmişe yönelik uygulanması gereği kabul edilmişse de, 1479 sayılı Yasa'nın ek 20. maddesinde yapılan değişikliklerin, Kurumun ...... destek primi alacağına ilişkin bulunması itibari ile, anılan maddelerin yürürlüğe girdikleri tarihten sonra bağlanmış veya bağlanacak yaşlılık aylıkları yönünde uygulanması gerektiği açıktır.
01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 9. maddesinde ise; sigortalılığın sona erme halleri düzenlenmiş olup anılan maddenin 3. fıkrasında; limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarihten, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının yönetim kurulu üyeliklerinin sona erdiği tarihten, iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına, ortaklar kurulu kararı ile tasfiyenin başlamasına veya şirketin münfesih duruma düşmesine karar verildiği, ortakların talepte bulunmaması halinde, mahkemece iflasın kapatılmasına karar verildiği, tasfiyesi sonuçlanan şirketlerin ortaklıklarının ise tasfiye kurulu kararının ticaret sicili memurluğunca tescil edildiği tarihten itibaren sona ereceği düzenlenmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacıya 01/02/2012 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasa kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, davacının ...... İnş. Taah. Otom. Tem. ve Çevre Düz. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.'de 29/05/2000-07/07/2014 tarihleri arasında ortaklığı bulunduğu, 29/05/2000-07/04/2008 tarihleri arasında vergi mükellefiyeti olduğu, 10/07/2014 tarih ve 8609 sayılı ......Gazetesinin 128'inci sayfasında yayınlanan ilana göre "bu şirketin münfesih olmasına ve sayılmasına rağmen Türk Ticaret Kanunu'nun Geçici 7'nci maddesine göre yapılan ihtar ve ilana rağmen süresinde bildirimde bulunmadığı" gerekçesiyle 07/07/2014 tarihinde ticaret sicilinden resen silindiği, davacının şirket ortaklığının bu tarihe kadar devam etmesi nedeniyle Kurum tarafından davacının ...... kapsamında sigortalılık tescilinin 01/02/2012 tarihi itibariyle gerçekleştirildiği, 01/02/2012-07/07/2014 tarihleri arasında tahakkuk eden ...... borcunun davacıdan talep edildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda şirket ortağı olan davacının ......... sigortalılığı 5510 sayılı Yasa'nın 9/b-3.bendi uyarınca davacının şirket ortaklık kaydının sona erdiği 07/07/2014 tarihinde sona ereceğinden yapılan Kurum işlemi yerinde olup Mahkemece bu husus gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28/03/2018 tarih ve 2016/21-441 E., 2018/565 K. sayılı kararı da bu doğrultudadır.)
O halde, davalı Kurum vekilinin ...... başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, ...... başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan ......... Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir.
G)SONUÇ:Temyiz olunan ......... Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de ......... Mahkemesine gönderilmesine, 18/12/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.