(2709 s. Anayasa. m. 48, 51, 53, 54, 90, 138/1) (2822 s. TİSGLK. m. 9) (2821 s. Sendikalar K. m. 20, 23) (1475 s. İş K. m. 26, 33, 40)
Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 3.246.454.000 liranın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davalı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 28.05.1996 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı vekili Avukat Behçet Tombak ile karşı taraf vekili Avukat S.Ali Koç geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
KARAR
1 - Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davacının tüm; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair itirazları yerinde değildir.
2 - Ücrete ilişkin; taraflar arasındaki uyuşmazlık; iş kazasına uğrayan bir kamu kuruluşunun aracısı işçisinin maddi zarar hesabı yapılırken, ücrete esas olarak; gerçek ücret belli iken, "ILO sözleşmesi" gereği, Kamu Kuruluşu İşyerinde uygulanan TİS hükümlerinin doğrudan uygulanıp uygulanmayacağı konusuna ilişkindir. Mahkeme, aracı işçisi için de; kamu kuruluşuna bağlı sendikalı işçiler yönünden uygulanan TİS hükümlerinin aynen uygulanacağını kabul etmiş ve buna göre hesaplama yapan bilirkişi raporunu hükme dayanak yapmıştır. Kısaca Mahkeme, "ILO Sözleşmesi" hükümlerine İç Hukuk'u kurallarını dikkate almadan öncelik vermiştir. Bu tür bir sonuç ise, Anayasal sistemimize ve ücret konusunda egemen İş Hukuku kurallarına uygun düşmemiştir.
Gerçekten; uyuşmazlık konusu olayda; öncelikle çözümlenmesi gereken temel sorun; Uluslararası bir sözleşmenin, İç hukuk sistemimize yansıması ve sözleşme kurallarının iç hukuk kurallarına üstünlük taşıyarak uygulanma önceliği bulunup bulunmadığı konusuna yöneliktir.
Bu tür bir konu ise, doğrudan Anayasa Hukuku ve Anayasal sistem açısından değerlendirilmeli ve çözümlenmelidir. Sözü edilen sorun, sadece, ülkemiz açısından değil, uygar ülkeler olarak tanımladığımız, Batı Devletleri açısından da önemli ve tartışmalıdır. Geçen yüzyılın sonlarından beri sürüp giden tartışmaya göre; bu konuda iki görüş çatışmaktadır. Dualistler (İkilikçiler) görüşüne göre; "yargı organlarının davranışları bakımından asıl olan ulusal hukuktur. Uluslararası hukuk, ulusal hukukun yanında, zayıf ve bir alt kategori meydana getirir. Uluslararası hukukun iç hukukta uygulanabilir olması ancak, ulusal hukukun uluslararası hukuku açıkça kendi bünyesine almış olmasına bağlıdır." Kelsen tarafından geliştirilen Monist (tekçi) görüşe göre ise, "Uluslararası hukuk, ulusal hukuka göre, üstün ve ondan daha güçlüdür. İç hukuk uluslararası hukukla çatışıyorsa, bu durum, devleti, uluslararası yükümlülüklerden kurtarmaz ve uluslararası kurallar iç hukuku bağlar." Devletlerin uygulamaları ise, bu iki okul arasında farklılıklar gösterir. Örneğin, İngiltere, İkilikçi okulun uygulayıcısı olmaktan vazgeçmemiştir. Devleti bağlayan uluslararası kuralların iç hukukta da uygulanacağına ilişkin ayrıca bir düzenleme yapılmamışsa, mahkemeler ulusal hukuku uygulamak zorundadırlar. Buna karşılık, A.B.D. monist sistemini benimsemiştir. Amerikan Anayasasının XI. maddesinin 2. kesimi 1787 yılından beri şu kuralı koymuştur. "Bu Anayasa ve onun gereğince Birleşik Devletler tarafından çıkarılacak bütün yasalar ile Birleşik Devletlerin yetkisi içinde yapılmış ve yapılacak bütün andlaşmalar ülkenin üstün hukuku sayılacaktır" (Prof. Dr. Mümtaz Soysal, Anayasa Yargısı. An. Mahk. Yayınları No:5 1986, sh: 14-15). Alman Hukuk Öğretisi ve Anayasası, Uluslararası hukukun ancak bir kanunla iç devlet hukukuna nakli sağlandıktan sonra, milli mahkemelerce uygulanabileceğini kabul etmiştir. Bunun istisnası, Anayasanın 25. maddesinde yer almıştır. Buna göre; insan haklarının korunmasına yönelik uluslararası kamu hukukunun genel kuralları, Federal Almanya Cumhuriyetinde doğrudan etkili olurlar ve mahkemelerce uygulanırlar (VIII.Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı, An.Mahk. Yayınları No:18 sh.20). Avusturya Hukuk sistemi de benzer uygulamayı öngörmektedir. Bu sistemde; "Uluslararası sözleşmeler henüz usulüne göre onanmamışlarsa, onlardan subjektif haklar türetilemez. Dahası, iç hukukun koşulları "sağlanmamış" uluslararası sözleşmeler uygulanmaz. Çünkü değinilen subjektif haklar, uluslararası sözleşmeden de gelse, mutlaka iç hukuk kaynaklı olmalıdır..." (VIII. Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı. An. Mahk. Yay. No:18 sh.96).
Türk Anayasal sistemine gelince; 1982 ve daha önce yürürlükte bulunan 1961 Anayasası 90. ve 65. maddelerinde; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir." kuralını kabul etmekle, dualist sisteme yaklaşmıştır. Anayasa; bir kanunla kabul edilmek koşuluyla, uluslararası sözleşmeyi, iç hukuk düzeninde ancak kanun gücünde bir tasarruf olarak kabul etmiştir. Gerçi anılan Anayasa maddeleri, bu kanunlar hakkında Anayasal Yargı yolunun kapalı olduğunu kabul etmişse de bu durum, anılan tasarrufların kanun üstünde bir güce sahip olduğu veya normlar hiyerarşisi bakımından bir anayasa kuralı gücünde olduğunu göstermez. Nitekim, Anayasamız; sözü edilen uluslararası sözleşmelerin sadece birer yasa olduğunu vurgulamış, bunların iç hukukta, diğer yasalar karşısında uygulanma önceliği ve üstünlüğü olduğu yolunda bir açıklama veya ibareye yer vermemiştir. Şu duruma göre, uluslararası bir sözleşme yöntemine uygun olarak uygulanmaya konmakla bir yasal tasarrufa dönüşür ve iç hukuktaki yasal kurallarla çatıştığında, sorun, Anayasal ilke ve hukukun bu alandaki kuralları dikkate alınarak çözümlenir. Anayasamızın, 11. maddesinde istisnasız kabul ettiği ilkeye göre; Anayasada yer alan hükümlerin tüm Devlet organları ile yargı kuruluşlarını bağlayacağını öngörmüş ve kurallar hiyerarşisinde en üst yeri Anayasal hükümlere vermiştir. Böyle olunca; kurallar arasındaki çatışmada önceliğin Anayasal hükümlere verilmesi ve uluslararası bir sözleşme kuralı ile Anayasa hükmünün çatışması halinde, Anayasa hükmüne geçerlik tanınması zorunludur. Anayasanın 138/1. maddesinde, Mahkemelerin bu sıralamayı dikkate alması bir kere daha belirlenmiştir. Bu kurallar sonucu olarak, denilebilir ki, Anayasal hükümlerle çatışan uluslararası bir sözleşme kuralının, Anayasal değişiklik gerçekleşmeden veya Anayasal olur sağlanmadan, mahkemelerce, doğrudan uygulanması düşünülemez. Öte yandan, uluslararası sözleşmenin iç hukukta yer alan bir yasal kurala göre öncelik ve üstünlük taşıması veya doğrudan uygulanabilmesi uluslararası antlaşma hükümlerine uygun iç hukukta düzenleme yapılıp yapılmadığı ve bu alanda yasal sistemde boşluk bulunup bulunmadığına bağlıdır. Gereğinde yasa kurallarının çatışması durumunda uygulanan;
"a) Sonraki norm öncekinin yerini alır (Lex posterior derogot priori),
b) Özel kanun, genel kanundan önce gelir (Lex specialıs per generalem non deregatur),
c) Açık anlamlı norm, kapalı anlamlı norm'dan önce gelir", ilkeleri de gözetilerek sonuca ulaşılır.
Uyuşmazlık konusu olayda sorun; bir kamu kuruluşundan iş alan aracının (=taşeronunun) işçisine uygulanacak ücret konusuna yöneliktir. İşçiye aracı tarafından ödenen ücretin belli olmasına ve bu yönde kamu işvereni ile aracı arasında özel bir sözleşme şartı bulunmamasına karşın, bu ücretin 1949 tarihli ve 1960 yılında onanan ILO sözleşmesi gereği, tazminat hesabında, TİS hükümlerine göre yeniden belirlenip belirlenemeyeceği yönü tartışma konusunu oluşturmaktadır. 1960 yılında onaylanan ILO sözleşmesine karşın, iç hukukumuzda işçi ücretlerine ilişkin kural ve esaslar, T.C. Anayasasının; çalışma ve sözleşme hürriyetine ilişkin, 48. ve müteakip, Sendika Kurma hakkına yönelik, 51. ve müteakip, Toplu İş Sözleşme hakkına ilişkin 53. ve devamı maddelerinde belirlenmiştir. Anayasal ilke ve esaslar, uygulanma esas ve koşulları özel yasalarınca belirlenmeden doğrudan uygulanamayacağından bu yönde çıkarılan yasalar soruna açıklık getirmişler ve 25.08.1971 günlü 1475 sayılı İş Kanunu ile 05.05.1983 günlü 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu, işçilere ödenecek ücret konusundaki esasları düzenlemişlerdir. Buna göre bir işçinin TİS hükümlerinden yararlanabilmesi için; sözü edilen; 2822 sayılı Yasanın 9. maddesine göre, o işçinin Toplu İş Sözleşmesine taraf işçi sendikası üyesi olması zorunludur. Üye olmayanlar ise, yasada gösterilen koşulları yerine getirmek suretiyle faydalanabilirler. Öte yandan, kimlerin sendikalı işçi olabilecekleri, üyelik koşulları v.s. 05.05.1983 günlü 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 20. ve müteakip maddelerinde açıkça gösterilmiştir. Bu arada belirtilmelidir ki, 1475 sayılı İş Kanununun ücrete yönelik 26. ve müteakip maddelerinde, kamu kuruluşlarında iş alan aracı işçilerine ödenecek ücretler konusunda bir ayrıcalığa yer vermemiş, sadece, kamu düzeni gereği olarak, asgari ücretin altında ücretle işçi çalıştırılamayacağı esasını getirmiştir. Şu duruma göre; İç Hukukumuzda uygulanan, Anayasal esas ve ilkelere göre oluşturulan sistem gereği, asgari ücretin altına düşmemek koşuluyla, ücret konusunda işçi ve işverenler arasında akit serbestisi asıldır. Bir işçi hakkında TİS hükümlerinin uygulanması ise, ancak bu alanda mevcut ve yukarıda numara ve adları yazılı yasalardaki özel koşullar yerine getirilmesine bağlıdır. Bu yasalarda; başkaca ayrıcalık ve özel hükümler yer almamış, aksine sistem yasaklanmıştır. Her ne kadar, Milletlerarası Çalışma Teşkilatının 8 Haziran 1949'da Cenevre'de Genel Konferans'ta kabul ettiği ve bir amme makamı tarafından yapılacak mukavelelere konulacak çalışma şartlarına müteallik 94 sayılı Sözleşme T.B.M.M. tarafından onanmış ve bu sözleşmeye katılmak üzere hükümete 14.12.1960 tarihinde 161 no'lu Kanunla yetki verilmişse de, bu sözleşme hükümlerinin İç Hukukumuzda oluşturulmuş Anayasal sisteme uygun düzenlemelerin üzerine çıkması ve öncelik taşıması Anayasal ve yasal değişikliklerin yapılmasından önce mümkün değildir. Gerçekten, sözü edilen uluslararası sözleşme ile Devlet, bir yükümlülük altına girmiştir. Ne var ki, bu sözleşmenin yapılması ve yürürlüğünden sonra, kabul edilen Anayasal kural ve buna bağlı yasalarla, TIS hükümlerinin uygulanacağı kimseler açıkça ortaya konmuş, Devlet bu alandaki tercihini belirlemiştir. Başka bir anlatımla; yukarıda sözü edilen ILO sözleşmesi hükümlerine sonradan yaptığı yasal düzenlemelerde yer vermemiş, TİS hükümlerinden, aracı işçilerinin yararlanacağı yolunda bir ayırımı kabul etmemiştir. Sözleşmeden sonra yapılan Ulusal hukukun açık düzenleme ve kuralları karşısında, artık, uluslararası bir sözleşme kuralına öncelik ve geçerlilik tanınması Anayasal sistemimize ters düşer ve kabul edilemez. Mahkemenin belirtilen ilke ve esasları dikkate almaksızın sonuca gitmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalı Avukatı yararına takdir edilen 6.000.000 lira duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 18.10.1996 gününde oybirliği ile karar verildi.
(YKD Nisan 1997)
Full & Egal Universal Law Academy