(2004 S. K. m. 96)
Dava: Davacı (3.Kişi) Vardia Turizm Limited Şirketi vekili Av. Sümer Altay ile davalı (Alacaklı) Müflis Kardia Turizm ve Limited Şirketi'ne izafeten İflas İdaresi Memurları vekili Avukat Yılmaz Savaşer Müdahil Davalı Mehmet Eser vs. vekili Av. Baykut Aktan arasındaki istihkak davası hakkında Beyoğlu İcra Tetkik Mercii Hakimliğinden verilen 7.10.1997 gün ve 584/1043 sayılı kararın Bozulmasına ilişkin Dairemizin 13.10.1998 gün ve 6308/6603 sayılı ilamına karşı davalı (alacaklı) ile müdahiller vekilleri tarafından süresi içinde karar düzeltme yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında usulün 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve Usulün 442. maddesi hükmünce 2.375.000'er lira para cezası ile 470.000'er lira red harcının karar düzeltme isteyenlere yükletilmesine, 11.05.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; kira akdi adı altında; mal sahipleri ile yüklenici şirket arasında; mal sahiplerine ait arsa üzerine yap-işlet-devret modeline göre edilip işletmeye açılacak 500 yatak kapasiteli bir turistik tesisin, tamamlanma aşamasında; yüklenicinin İflası üzerine; 1993-2003 yılları arasındaki işletme hakkının; kime ait olacağı, bu hakkın niteliği ve Tetkik Mercii Hakimliğince iptal edilip yok sayılan iflas idaresine; işletmenin geleceği ile ilgili 2. alacaklılar toplantısında verilen yetkiye dayanılarak, İflas İdaresinin; önceden işletme hakkından vazgeçip geçemeyeceği yönüne ilişkindir.
Sayın çoğunluk; kendine özgü, geleceğe uzanan, ayni hak düzeyindeki ve ekonomik kıymet ifade eden, bağımsız niteliği olan işletme hakkını, kira akdi bünyesinde nitelemiş ve İflas İdaresinin işletme ile ilgili aldığı kapatma kararını bu hakka da teşmil etmek suretiyle İflas İdaresinin bu haktan vazgeçilebileceği sonucuna ulaşmıştır.
Oysa, işletme hakkının hukuksal niteliği, bu yöndeki ilke ve esaslar, İflas İdaresinin görev ve yetkilerini düzenleyen kurallar, olaya ilişkin dosyadaki bilgi ve olgular özellikle, kesinleşen Beyoğlu İcra Tetkik Mercii Hakimliğinin 6.4.1993 günlü, 321/525 sayılı kararı ile ortaya konulan esaslar, bizzat, 2. alacaklılar toplantısı karar içeriği ve İflas İdaresinin aldığı 17.11.1993 sayılı kararındaki bilgiler bu tür sonuca ulaşmayı engellemektedir.
Sorunun ortaya konması yönünden, öncelikle; maddi olguların ortaya konması, daha sonra; yap-işlet-devret modeline göre oluşan hakkın hukuksal niteliği, nihayet İflas İdaresinin, iflas masasına intikal etmiş bir hakkın özünü ortadan kaldıracak bir tasarrufta bulunmaya hak ve yetkisi olup olmadığı konularının ayrı ayrı belirlenmesinde yarar olacaktır.
A- UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN MADDİ OLGU VE DAVANIN GEÇİRDİĞİ EVRELER:
Uyuşmazlığa esas olay; sonradan Kardiya ünvanını alan bir A.Ş.'nin Muzaffer Barut ve arkadaşlarına ait arazi üzerinde, yap-işlet-devret modeline göre inşa edilecek bir turistik tesise ilişkindir. Taraflar, 29.7.1988 tarihinde kira akti adı altında yap-işlet-devret modelinde anlaşmışlardır. Anlaşmanın temelini; mal sahiplerine ait arsa üzerine, 250 odalı ve 500 yatak kapasiteli turistik bir tesisin kuruluşu oluşturmaktadır. Kardiya A.Ş. tesisin tüm inşasını üstlenecek, karşılığında; 2003 yılına kadar işletme hakkını sahip olacaktır. Bu arada; yapımcı şirket her yıl sembolik sayılabilecek, bir kira bedelini de; mal sahiplerine ödeyecektir. Anlaşma, aslında bir yap-işlet-devret modeline dayalıdır. Kira akti bu anlaşma dışında ayrı bir hukuki ilişkidir. Ancak, tüm anlaşma sanki sadece kira ilişkisi varmışcasına ve asıl ilişkiyi gizler nitelikte, kira anlaşması olarak adlandırılmıştır. Anlaşma tapuya tescil edilmiş ancak, şirket 1.5.1992 tarihinde turistik tesisin tamamlanma aşamasında; iflas etmiş ve bunun sonucu tüm hakları iflas masasına geçmiştir. Masaya intikale eden muflis şirketin hak ve malları arasında en önemli kalemi ise turistik kompleksin 2003 yılına kadar sürecek muflis şirkete ait işletme hakkı oluşturmaktadır. 1.3.1993 tarihli 2. alacaklılar toplantısında; İflas İdaresine; doğrudan işletme hakkını fesih yetkisi verilmemekle birlik tesisin açık tutulup ve kapatılması yolunda; bir yetki verilmesi ortaya sorun çıkarmıştır.
Ancak, bu tür bir yetkinin muflis şirketin alacaklılarını müşkül durumda bırakacağı dikkate alınarak; 2.alacaklılar toplantısında alınan bu kararın iptali yolunda Tetkik Merciine şikayette bulunulmuştur. Sorunu inceleyen Beyoğlu İcra Tetkik Mercii 6.4.1993 günlü, 1993/321-525 sayılı kararı ile; otelin kira akdi ile ekonomik değeri olan işletme hakkının birbirinden farklı olduğunu, kira akdine son verilmesi ve tahliye kararı alınmasının, aktif mal varlığı olarak, işletme hakkını ortadan kaldıramayacağı sonucuna ulaşmış ve 2. alacaklılar toplantısının işletme hakkı (=aktif ekonomik değer) yokmuşcasına masaya yetki verilmesini yok hükmünde saymıştır.
Ne var ki, İcra Tetkik Merciinin kararından önce, mal sahibi, 29.12.1992 tarihinde davacı, Vardia Limited Şirketi ile şartlı anlaşma yapmış ve tesisin işletmesini bu şirkete vermek istemiştir. İflas İdaresi ise, 6.4.1993 günlü sözü edilen Mercii kararından sonra konuyu tekrar görüşmüş bu kerre 17.11.1993 günlü bir kararla Kardiye Otelinin işletmeye kapatılmasına ve anahtarının arsa sahibine verilmesine ayrıca, işletme hakkının kıymet takdirinin yapılmasına karar vermiştir. Bu arada otel malzeme ve mefruşatının, kira alacağı karşılığı, arsa sahipleri ile takası yapılmış ve arsa sahipleri, İflas İdaresine 225 milyon ödemede bulunmuştur.
Daha sonra; İflas İdaresi, 1993-2003 yıllarını kapsayan işletme hakkının değeri hakkında; Mahkemece bir tesbit yaptırmış ve bu değerin 202 milyar 493 milyon TL. olduğunu belirleyerek; masa haklarını ve dolayısıyla alacaklılar hukukunu siyanet yönünde bu miktar için Vardiya ve arsa maliklerine hakkında takibe geçmiştir. Bu arada; İflas İdaresi, tesisin işletme hakkının kendilerine ait olduğu görüşü ile tesisi ivme isimli bir kuruluşa ihale yoluyla vermiştir. İşte, Vardia Şirketi, bir taraftan bu ihalenin feshini talep etmiş, diğer taraftan, işbu davada görülmekte olan ve işletme hakkının kendisine ait olduğunun belirlenmesi yönünden istihkak davasını açmıştır.
İhalenin feshi yönündeki dava, önce Tetkik Merciince red olunmuş, ancak 12. Hukuk Dairesi Merci kararını Vardia Şirket lehine bozmuştur. Karara gerekçe olarak; işletme hakkının kiradan bağımsız olmadığı, kira akti fesh edildiğine göre böyle bir hakka dayanılarak tesisin ihaleye çıkarılamayacağı görüşüne dayandırmıştır.
Yap-işlet-devret modeline göre inşa edilen ve 2003 yılına kadar, müflis şirkete ait olan 500 yataklı turistik tesisin işletme hakkının; İflas masasına mı yoksa, Vardia Şirketine mi ait olduğunu belirleyecek dava ise görülmekte olan davadır. Bu yönde, Tetkik Mercii Vardiye Şirketinin açtığı istihkak davasını red etmiş otelin işletme hakkının iflas masasına ait olduğuna karar vermiş ise de bu karar Dairemizce bozulmuştur. Bu kerre, kararın düzeltme aşamasında; Daire çoğunluğu, düzeltme talebini yerinde bulmamıştır. Ancak sayın çoğunluğun görüşüne aşağıda açıklanan nedenlerle katılmak mümkün olmamıştır.
B- YAP-İŞLET-DEVRET ESASINA DAYALI İŞLEMİN HUKUKSAL NİTELİĞİ VE TARAFLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Uyuşmazlığın çözümünde temel sorun; yap-işlet-devret modeline göre yapılan işlemin hukuksal niteliği ve tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesinde de toplanmaktadır. Bu yönden, sorunun öncelikle açıklığa kavuşturulmasında yarar olacaktır.
Hemen söylemek gerekirse; BK.nun içeriğinde belirtilen sisteme yer verilmediği gibi bu yönde bir yasal düzenlemede söz konusu değildir.
Ne var ki, hukuk sistemimizde akit serbestisi ilkesi kabul edilmiş bulunduğundan, tarafların yasal çerçeve içerisinde akit yapmaları mümkün bulunmaktadır.
Belirtilen modele, göre, taraflar; bir tarafta, mal sahibi diğer tarafta, belli bir eseri veya işletmeyi tesis edecek kişi veya kuruluş yeni bir işletmenin oluşmasında anlaşmaya varmakta; mal sahibi, arazi veya arsasını, işletmeyi kuracak kişiye bırakmakta, ve bu kişi de; söz konusu arazi üzerinde, tüm masraflar kendisine ait olmak üzere bir işletme oluşturmaktadır. İşletmeyi kuran, emek ve harcamalarının karşılığı olarak bu işletmenin belli bir süre, kendisince işletilmesini üzerine almakta, daha sonra bu işletmeyi olduğu gibi mal sahibine devretmektedir.
Uygulamada, bu tür bir model, kira aktine benzetilse de, gerek niteliği, gerekse tarafların hak ve yükümlükleri yönünden bu tür bir benzetme mümkün bulunmamaktadır. Gerçekten, kira aktinde; ister adi kira ister hasılat kirasında olsun; kiracı, kiraladığı şeyin sadece belli bir süre kullanma hakkını almakta; kiraladığı şeyin yapımı ve oluşumu ile ilgili hiçbir yüküm altına girmemektedir. Oysa; incelenen modelde; durum tamamıyla farklılık göstermektedir. Öncelikle bu model değişen ve gelişen ekonomik ve sosyal koşulların sonucu ortaya çıkmaktadır. Malını elden çıkarmak istemeyen kişi ile mevcut sermayesini değerlendirmek isteyen kişi karşılıklı haklarını korumak ve yeni değer yaratmak yönünde anlaşmaktadırlar. İşletme kuracak kişi, bu anlaşmada; geniş kapsamlı sorumluluk altına girmektedir. İşletmenin planlaması, proje çizimi tastikli uygulamaya konulması, malzemelerin temini, işçilik, kontrol, ruhsat işlemleri tamamen yükleniciye ait olmakta ve sonuçta boş bir arazi, eski düzenle hiç ilgisi olmayan yeni bir işletmeye dönüşmekte ve eski değerinin çok üstünde bir kıymet kazanmaktadır. Yapılan bu akit doğrudan malın özünde değişiklik getireceği için, resmi şekilde yapılmak zorunluluğu bulunmaktadır. Buna bağlı olarak denilebilir ki, bu tür akit, gerçekte, ayni haklara benzer nitelikte bir durum ortaya çıkarmaktadır. Arazi değerinin çok üzerinde bir işletme meydana getiren, yaptığı harcamalar karşılığı belli bir süre bu işletmenin kullanım hakkını elde etmektedir. İşte bu hak işletmenin ortaya çıkarılması karşılığı elde oluşan bir haktır. Gayrimenkulün özünde, değişiklik yapılmak suretiyle elde edildiği için gerek mal sahibi, gerekse 3.kişilere karşı dermeyan edilebilmesi yönünden ayni hak niteliğinde veya düzeyinde kabulü kamu düzeni gereğidir.
İşletme hakkının, olayda olduğu kira akdi ile birlikte bulunmaları durumunda, her iki hukuki ilişki ayrı ayrı bağımsızlıklarını korurlar ve birbirlerinin yerine ikame edilemezler. Çünkü ortaya çıkardıkları sonuçlar tamamen farklıdır. İşletme hakkı; yukarıda açıklandığı gibi bir tesisin oluşturulması ve bütünüyle meydana getirilmesi karşılığı geleceğe uzanan ekonomik bir hak, kira akdi ise, nisbi hak niteliğinde kiracıya; belli bir bedel karşılığı kiralananı kullanma hakkı verir.
C- İFLAS İDARESİNİN GÖREV VE YETKİLERİ.
İflas İdaresi; İcra İflas Kanununun 226. ve 227. maddeleri uyarınca iflas masasına intikal etmiş mal ve hakların idaresiyle yükümlü bir idaredir. Alacaklıların hakları korumak amacıyla; masanın idaresinde gerekli özen ve dikkati göstermek, haklara sahip çıkmak idarenin temel görevidir. İflas İdaresi, bir yerde; İcra İflas Dairesi yerine görev görmekte, her türlü işlemleri sözü edilen Dairenin ve buna bağlı İcra Tetkik Merciilerinin denetimine tabidir. Bu nedenle, idarenin kamusal niteliği vardır ve almış olduğu kararlar kamu düzeni ile ilgilidir. İflas İdaresinin, masasının hak ve menfaatlerini gözetmek ve takipte bulunmak yükümü hiçbir şekilde kısıtlanamaz. Buna bağlı olarak, idare, kendiliğinden ve doğrudan masanın temelini oluşturan ve hak ve menfaatlerinden vazgeçemez ve bu yolda karar alamaz. Bu yönde alınacak kararlar kamu düzeni gereği geçersizdir. (İİK. Md. 226/2)
D- SORUNUN ÇÖZÜMÜ VE
Sonuç: Sorunun çözümünde göz önünde tutulacak konuları;
a- Davacı Vardia Limited Şirketinin işletme hakkının özüne ilişkin bu tür bir istihkak davası açmaya yetkili olup olmadığı,
b- Yap-işlet-devret modelinde, ortaya çıkan bir işletme hakkının, ayni hak niteliğinde bağımsız bir hak olarak ortaya çıkıp çıkmayacağı ve şahsi hak doğuran kira aktine tabi olup olmadığı;
c- İflas İdaresinin 17.11.1993 tarihli kararında geleceğe uzanan ve ekonomik bir değeri olan masanın en önemli kalemini oluşturan bir haktan önceden vazgeçilip geçilmediği;
d- İflas İdaresinin, masaya intikal etmiş bu tür bir haktan önceden feragatının geçerli olup olmadığı, biçiminde ortaya koymak mümkündür:
Uyuşmazlıkta ön sorunu davacı Vardiya Limited Şirketinin İflas İdaresine karşı, işletme hakkından doğan bir istihkak davası açıp açmayacağı konusu oluşturmaktadır.
Gerçekten istihkak davasının konusu, yap-işlet-devret modeline göre aktedilen, tapuya tescil edilmiş bulunan ve tesisin 1993-2003 yılları arasındaki işletme hakkının özüne ilişkindir. Yukarıda belirlendiği üzere bu hak şahsi bir hakkın bir ötesinde, bağımsız bir haktır. Ekonomik değeri vardır. Tesisin ortaya çıkarılması karşılığı elde edilmiştir. Bu hakkın 2003 yılına kadar sahibi muflis Kardiye A.Ş.'dir. Daha sonra bu hak iflas masasına intikal etmiştir.
Davacı Vardia Şirketi ise tesisi mal sahibinden kiraladığını iddia etmekte ve kira sözleşmesine dayanmaktadır. Kira akti bilindiği üzere şahsi (nisbi) hak ortaya çıkarır. Davacı şirketin, gerek muflis Kardiye Şirketi gerekse; İflas İdaresi ile aralarında hiçbir hukuksal ilişki bulunmamaktadır. Ayrıca mal sahibi ile kiracılık ilişkisinden niteliğinden başka bir hukuksal bağı da yoktur. İİK.nun 96/1. maddesinde ise, sadece, mülkiyet ve rehin hakkı sahiplerine istihkak iddiasında bulunma hakkı verilmiştir. Bu durum sonucu, şirketin dava açma ehliyeti bulunmamaktadır ve istemin bu nedenle reddi gerekirdi.
İkinci sorun olarak, denilebilir ki; işletme hakkı, kendine özgü ekonomik değeri olan, bağımsız biçimde mal sahibi ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilen ayni hak düzeyinde bir haktır. Bu hakkın şahsi ilişki doğuran kira akdinden tamamen farklı durumu vardır. Her iki kurum birbirinden ayrı hukuksal kurallara tabidir. Sorunun kira akdine bağlı çözümü, işletme hakkının yok sayılması sonucunu doğururmuş ve ortaya hakkın özünü ortadan kaldırıcı bir durum çıkarmıştır. Üçüncü soruna gelince; yukarıda gösterildiği biçimde söz konusu 17.11.1993 günlü İflas İdaresinin kararında; işletmenin kapatılması ve anahtarın arsa sahibine iadesine karar verilmiş ise de, işletme hakkından vazgeçilmemiş; aksine işletme hakkından İflas İdaresinin vazgeçme yetkisi ve 2. alacaklılar toplantısını yok sayan Beyoğlu Tetkik Mercii kararını yollamada bulunularak, işletme hakkına kıymet takdirinin yaptırılması yolunda işlemlere başlanılmasına karar verilmiştir. Şu duruma göre; işletme hakkından vazgeçilme yolunda alınmış bir karar yoktur ve bu hakkın karşılığının 2003 yılına kadar İflas İdaresince kullanılması zorunludur.
Nihayet son konu olarak, açıkça ifade edilebilir ki bir kamu idaresi olan, bir tarafta müflisin diğer tarafta alacaklıların haklarını korumakla yükümlü İflas İdaresinin, masanın en önemli birimini oluşturan ve geleceğe uzanan haklardan önceden vazgeçmesi yasal olarak geçerli sayılamaz. İİK.nun 226. maddesi buna engeldir.
Kaldı ki; İflas İdaresine bu tür bir yetki verilemeyeceği, Beyoğlu Tetkik Mercinin yukarıda sözü edilen kararıyla da ortaya konmuştur. Sonuç olarak; 1993-2003 yılları arası yap-işlet-devret modeline bağlı oluşan ve yapımcı Kardiya A.Ş.'e ait iken iflası sonucu masaya geçen ve İflas İdaresince kullanılması zorunlu ayni hak benzeri işletme hakkı yönünden kira akdine dayalı Vardia Şirketinin istihkak iddiası dinlenemez.
Belirtilen nedenlerle karar düzeltme talebinin kabulü ve Beyoğlu İcra Tetkik Mercii Hakimliğinin davacı istemini reddeden kararının Onanması görüşü ile sayın çoğunluk kararına katılınamamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy