(506 S. K. m. 79)
Davacı davalılardan işverene ait işyerinde 1.5.1988-30.1.1998 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü:
Karar: 1-Davacı, davalı işverenlere ait işyerinde 1.5.1988- 30.1.1998 tarihleri arasında sürekli çalıştığının tespitini istemiştir.
a ) Mahkemece isteğin kısmen kabulüne dair yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, bu sonuç usul ve yasaya uygun değildir.
Öncelikle; 506 sayılı Yasa'nın 79/10 maddesine göre Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın dava tarihi gözetildiğinde hizmetin sona erdiği tarihi izleyen yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde açılması gerekir. Aynı madde hükmü gereğince yönetmelikte belirtilen belgelerin verilmesi ve çalışmaların kurumca tespitinin yapılması durumunda hak düşürücü sürenin oluşmayacağı açıktır. Somut olayda ise; davacının işyerinden verilen işe giriş bildirgesi 10.4.1996 işe başlama tarihi ise de davacı tarafından ibraz edilen ve işverenler tarafından itiraz edilmeyen belgelere göre davacıya imza karşılığı ödenen ücretler yıllar itibariyle belirtilmiş olup belge tarihleri 1989'dan başlamaktadır. Yine ekli 1993 tarihli vizite kağıdında da davacı adına 8 günlük prim kesintisinin yapıldığı açıktır. Bu durumda, tespiti istenen ve reddedilen süreler yönünden öncelikle işveren tarafından düzenlenmiş ücret bordrosu işyeri kayıtları ve davacının ibraz ettiği belgeler incelenmek suretiyle hak düşürücü sürenin oluşup oluşmadığı irdelenmelidir. Yapılan inceleme sonunda hak düşürücü sürenin bulunmadığı tespit edilirse hem bu dönem hem de 10.4.1996'dan sonraki dönem için aşağıdaki şekilde inceleme yapılarak sonuca gidilmelidir.
b ) Gerçekten bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı Kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı da eksiksiz bir şekilde belirlenmelidir. Davacı ve işyeri ile ilgili varsa müfettiş raporları dosyaya eklenmeli, davacı askerlik öncesi sürede de çalıştığını iddia ettiğine göre askerlik süresi dahi belgelenmelidir. Ayrıca, hükme dayanak alınan tanıklarda davacıyla birlikte çalışan ve kayıtlara geçmiş kişiler olmadığı gibi, aynı çevrede benzer işi yapan başka işverenlerin çalıştırdığı ve bordrolara geçmiş kimselerde değildir. Bu bakımdan tanık sözleri çalışma olgusu yönünden somut olgulara dayanmamakta, soyut düzeyde kalmaktadır.
Yapılacak iş; davanın nitelikçe kamu düzenine ilişkin olduğu göz önünde tutularak iş yerinin niteliği, kapsam ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığı tespit etmek, davacının çalışma iddiası yönünden yukarıda ( a ) bendinde yapılan incelemeler sonunda oluşacak duruma göre, bildirim öncesi ve sonrası çalışma olgusunun tespiti için davacıya ait askerlik kayıtlarını işyeri ve işyerinin Kurumda bulunan tüm belgelerini dosyaya eklemek çalışmanın niteliği, süresini davacı ile birlikte çalışan ve işyerinin bordrolarında kayıtlı kişiler ve benzer işi yapan işverenler ile komşu işyerinin kayıtlarına geçmiş kimselerin tespit edilerek anılan kişilerin bilgilerine başvurup tüm dosya kapsamı değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
2- 28.11.2002 tarih ve 24950 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21. maddesine göre davalılar aleyhine hükmedilen vekalet ücretine KDV ilavesine karar verilmiş ise de bu sonuç yerinde değildir.
Gerçekten Anayasa'nın 73. maddesi " vergi ,resim,harç ve benzeri mali yükümlülükler Kanunla konulur değiştirilir veya kaldırılır " düzenlemesini içermekte olup öğreti ve uygulamada verginin yasallığı ilkesi olarak adlandırılan bu ilke vergi, resim harç ve benzeri kamusal erke dayalı bütün yükümlülüklerin yasayla düzenlenmesi zorunluluğunu öngörmektedir.Vergi yükümlülüğünün konusu, yükümlüsü, matrahı ve oranı gibi unsurların yanında vergiden doğan ödev ve usul ilişkilerinin de yasayla düzenlenmesi gereği anılan hükmün zorunlu sonucudur. 4.12.2002 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 21. maddesi ile " Bu tarifede yer alan ücretlere 3065 sayılı Kanun hükümleri gereği Katma Değer Vergisi ayrıca ilave edilir" düzenlemesi getirilmiş ise de bu düzenlemenin " Yasa" metni olmadığı ve verginin yasallığı ilkesine aykırı şekilde takdir edilen vekalet ücretine KDV uygulanması da yerinde değildir.
Mahkemece açıklanan hukuki ve fili olgular dikkate alınmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.1.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy