(4792 S. K. m. 6)
Dava: Davacı Kurum tarafından tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı borcunun iptaline ve borcu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Nurten Mursal tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü:
Karar: Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Sosyal Sigortalar müfettişince saptanan bildirim dışı kalmış işçiliğin takibine ilişkindir. Mahkemece her ne kadar bozma ilamına uyulmasına karar verilerek işin esasına girilmiş, ancak mahallinde keşif yapılmadan alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş ise de, keşif yapılmadan dosya üzerindeki inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporu esas alındığından ve ölçümlemenin konusu bina tadilatı ve dekorasyonu işi olduğu halde raporu karara esas alınan bilirkişi, anılan işlerden anlayan uzman bilirkişi olmadığından bu sonuç usul ve yasaya uygun görülmemiştir.
Bozma ilamında da belirtildiği gibi davanın yasal dayanağını oluşturan 4792 sayılı Yasa'nın değişik 6.maddesinde düzenlenen ölçümleme hakkı 616 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname ile iptal edilmiş ise de, Yargıtay HGK'nun 21.11.2001 gün 965-1038 sayılı kararında da belirlendiği üzere, 616 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin de Anayasa Mahkemesince iptali karşısında ortaya bir hukuksal boşluk çıkmıştır. Yasaya karşı hile veya başka bir nedenle Yasa'nın öngörmüş olduğu yükümlülüklerini yerine getirmeyenlerin yasal boşluktan söz edilerek haklarında hiçbir işlem yapılmaması veya başka bir anlatımla bu eylemlerin hukukça tasvip edilmiş olması düşünülemez.
Somut olayda, ölçümlemenin konusu olan E... Bankası Tadilat ve dekorasyon işiyle ilgili 19.7.2001 tarihli müfettiş raporu esas alınarak sigorta primleri hesabına esas tutulacak kazançlar toplamının Kurumca belirlenen işçilik oranı üzerinden re'sen hesaplandığı dosyadaki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece yapılacak işlem, bina tadilatı ve dekorasyonu işlerinden anlayan uzman bilirkişi eşliğiyle mahallinde yeniden keşif yapılarak yöntemince işin esasına girmek ve dava konusu iş nedeniyle gerçekten işverenin prim borcu bulunup bulunmadığını saptamak ve bu yolda tüm kanıtları topladıktan sonra bir sonuca ulaşmaktan ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın dava konusu işte uzman olmayan bilirkişi tarafından dosya üzerinde yapılan inceleme ile düzenlenen yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 02.06.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy