(1086 S. K. m. 83) (506 S. K. Ek m. 38) (2709 S. K. m. 73)
Dava: Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen toplam 87.821.451.906 liranın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, fazlaya dair talebin reddine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmesi ve davalı G. İnş. Ltd. Şti. vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıda ki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacılar vekili dava dilekçesi ile talep ettiği maddi tazminat miktarlarını 3.6.2002 ve 20.8.2002 tarihli dilekçeler ile ıslah yoluyla artırmıştır. Anayasa Mahkemesince HUMK.'nun 87/son cümlesi iptal edilmiş olduğundan müdeabihin ıslahen artırılması mümkündür. Ne var ki HUMK.'nun 83. maddesinde açıkça vurgulandığı üzere aynı davada her taraf ancak bir kere ıslah hakkını kullanabilir. Mahkemece HUMK.'nun 83. maddesine aykırı biçimde, müdeabihin ikinci kez artırıldığı 20.8.2002 tarihli ıslah dilekçesi dikkate alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.
3- Zararlandırıcı sigorta olayı sonucu ölen sigortalının işyerinin toplu iş sözleşmesi uygulaması olan bir işyeri olduğu açıktır. Öte yandan asgari ücretin ve toplu iş sözleşmelerinin uygulanması kamu düzenine yönelik olduğundan bir talep olmasa dahi re'sen gözönünde tutulması zorunludur. Davacılar murisinin çalıştığı işyerinden olay tarihi ile hesap tarihi arasında emsallerinin ücretleri ve yürürlükteki TİS'leri celbedilerek alabileceği ücretin belirlenmesi ve bu ücretlere göre hesap raporu düzenlenmesi gerekirken, bilinen ücret yerine varsayıma dayalı olarak belirlenen ücretle davacıların zararını hesaplayan raporun hükme esas alınması isabetsizdir.
4- Dava nitelikçe SSK'ca karşılanmayan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Bu bakımdan mükerrer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için, 4447 sayılı Yasanın ek 38. maddesi gereğince hesaplanan ve hak sahiplerine bağlanan gelirdeki artışların kurumdan sorulmak suretiyle tazminattan indirilmesi gerektiği açıktır. Oysa açıklanan doğrultuda işlem yapılmaksızın SSK Başkanlığı'nın rücu alacağı dışında kesin delil ve bağlayıcı güç ve nitelikte olmayan Samsun İş Mahkemesinin 1998/313 esas sayılı Kurumun rucüen alacağına yönelik dosyadaki tavan zarar indirilmek suretiyle maddi tazminatın fazla belirlendiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş; 4447 sayılı Yasanın ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre hak sahiplerine bağlanan gelirin peşin sermaye değeri Kurumdan sorulmak, bildirilen miktar hak sahibi Ramazan'ın gelirden çıktığı tarihe kadar yapılan fiili ödeme tutarı hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler (TİS'deki artışlar Asgari ücretteki değişiklikler ile hak sahibi Ramazan'ın gelirden çıktığı 22.5.1999 tarihine kadar zararının hesaplanması gerekeceği) dikkate alınarak hesaplanan tazminattan indirilmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
5- Olayın oluş şekline, olay tarihine müterafik kusur oranlarına, özellikle kazalının büyük oranda kusurlu bulunmasına, husule gelen elem ve ızdırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, paranın alım gücüne, özellikle 26.6.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda; gerçekleşme biçimine, oranına, niteliğine hak ve nesafet kurallarına göre, davacılardan her biri yararına hükmedilen manevi tazminatın fazla olduğu açıkça belli olmaktadır.
6- 28.11.2002 tarih ve 24950 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21. maddesine göre Kurum aleyhine hükmedilen vekalet ücretine KDV ilavesine karar verilmiş ise de bu sonuç yerinde değildir.
Gerçekten Anayasa'nın 73. maddesi vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler Kanunla konulur değiştirilir veya kaldırılır düzenlemesini içermekte olup öğreti ve uygulamada verginin yasallığı ilkesi olarak adlandırılan bu ilke vergi, resim harç ve benzeri kamusal erke dayalı bütün yükümlülüklerin yasayla düzenlenmesi zorunluluğunu öngörmektedir. Vergi yükümlülüğünün konusu, yükümlüsü, matrahı ve oranı gibi unsurların yanında vergiden doğan ödev ve usul ilişkilerinin de yasayla düzenlenmesi gereği anılan hükmün zorunlu sonucudur. 4.12.2002 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 21. maddesi ile Bu tarifede yer alan ücretlere 3065 sayılı Kanun hükümleri gereği Katma Değer Vergisi ayrıca ilave edilir düzenlemesi getirilmiş ise de bu düzenlemenin Yasa metni olmadığı ve verginin yasallığı ilkesine aykırı şekilde takdir edilen vekalet ücretine KDV uygulanması usul ve yasaya aykırıdır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, davalılardan G. İnş. Ltd. Şti. yararına takdir edilen 275.000.000 lira duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.07.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy