(1086 S. K. m. 237)
Dava: Davacı 01.04.1998 tarihinden itibaren yaşlılık aşlığı almaya hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Havva Aydınlı tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: Uyuşmazlık 3201 sayılı Yasaya göre yapılan borçlanma işlemini iptal eden Kurum işleminin iptali ile borçlanma işleminin geçerli olduğunun ve kesin dönüş tarihi itibariyle yeniden yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine ilişkindir.
Davacı yurt dışında 31.1.1972-26.7.1993 tarihleri arasında geçen hizmetlerini, yurda kesin dönüş yaptığını bildirerek davalı Kuruma 3201 sayılı yasa uyarınca borçlanmış, prim borçlarını ödedikten sonra yaptığı başvuru üzerine kendisine yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Ancak daha sonra Almanya Sosyal Güvenlik Kuruluşundan getirtilen hizmet cetveline göre davacının 1.10.1993 ile 31.12.1998 tarihleri arasında işsizlik yardımı aldığı anlaşıldığından, yurda kesin dönüş yapmadığı kabul edilerek borçlanması ve yaşlılık aylığı iptal edilmiştir. Bunun üzerine davacı, Sakarya İş Mahkemesinin 2000/44 Esas ve 2001/143 Karar sayılı dosyasında Sosyal Sigortalar Kurumunu hasım göstererek, Kurumun borçlanma ve yaşlılık aylığını iptal eden işleminin iptali, borçlanmanın geçerli olduğunun tespiti ve kesilen aylıkların ödenmesi istemli dava açmıştır. Mahkemece yargılama neticesinde davanın reddine ilişkin karar Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin E: 2001/7112-K: 2001/7887 karar sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Davacı kesinleşen bu karardan sonra bu defa Ankara 14.İş Mahkemesinde 2003/185 Esas sayılı dosyasında dava açarak yeniden 3201 sayılı Yasa çerçevesinde Anayasa Mahkemesinin 3201 sayılı Yasanın 3. maddesinin 1.fıkrasında yer alan "...yurda kesin dönüş yapanlar, kesin dönüş..." sözcüklerinin Anayasaya aykırı olması nedeniyle iptaline ilişkin 12.12.2002 tarihli kararı uyarınca borçlanmayı iptal eden Kurum işleminin iptalini ve borçlanmanın geçerli olduğunun ve kesin dönüş tarihi itibariyle yeniden yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitini istemiş, mahkemece hükümde belirtildiği şekilde istemin kabulüne karar verilmiştir.
Oysa, uyuşmazlık konusunda daha önce verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı vardır. Dava konusu uyuşmazlığın daha önce bir kesin hükümle çözümlenmiş olması olumsuz dava koşuludur. Maddi anlamda kesin hükümden söz edebilmek için HUMK.'nun 237. maddesi uyarınca birinci ve ikinci davanın konusunun dava sebebinin ( vakıalar ) ve taraflarının aynı olması gerekir.
Sakarya İş Mahkemesinin ve Ankara 14.İş Mahkemesinin yukarıda özetlenen dosyaları kapsamında, aynı davacı tarafından aynı davalı Sosyal Sigortalar Kurumu aleyhine, aynı maddi vakıalara dayanarak ve aynı isteklerle daha önce açılan davanın reddine ilişkin kararlar kesinleşmiştir. Eldeki davanın tarafları, konusu ve maddi vakıaları önceki davalar ile aynı olup, kesin hükmün oluştuğu ortadadır.
Dava sebebinden maksadın, davacının dayandığı maddi vakıalar olduğu yolunda bilimsel görüşler ve yargısal kararlar söz birliği içindedir. Yeni bir çekişme söz konusu olmayıp, retle sonuçlanan 3201 sayılı Yasanın 3. maddesine dayalı ilk dava ile bu davanın vakıaları, diğer bir deyişle sebepleri aynıdır. Davacı her iki davada da yurt dışı borçlanmasının geçerli olmasını istemektedir. Birinci davada yurt dışı borçlanmasının geçerli olmadığı saptanmıştır. Borçlanmanın geçerli olmadığı yolundaki bu hüküm davacı yönünden bağlayıcıdır. Artık borçlanmanın geçerli olduğu yönünde yeni bir dava açamaz. İşbu davanın dinlenebilmesi için, bu vakıaların önceki davalardaki vakıalardan farklı olması gerekir. Son açılan davanın dayandığı vakıalar aynı, sadece dayandığı delil farklı ise ( davacı Anayasa mahkemesinin iptal kararına dayanmaktadır ) dava sebebi aynı olduğundan, bu davanın dinlenebilme olanağı yine yoktur.
Benzer bir olay nedeniyle Y.H.G.K.'nun 5.2.2003 gün ve 2003/21-30-57, 31.03.2004 gün ve 2004/21-156-194, 23.02.2005 gün ve 2005/21-66-93 sayılı kararlarında da açıkça vurgulandığı üzere, kesin hükme karşı açılan ve tarafları, dava konusu, dava sebebi, dayanakları aynı olan ikinci davanın dinlenebilmesine olanak olmadığı gibi, davanın görülmesinden sonra Anayasa Mahkemesince verilen 3201 sayılı Yasanın 3.maddesindeki yurda kesin dönüş koşulunun iptalini öngören kararın bu davaya etkisi yoktur.
Çünkü Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümez. İleriye etkili olur. Eldeki davanın görülebirlik şartı yoktur ve ileriye etkili olacak iptal kararının bu olumsuz şartı oluşturan kesin hükmü ortadan kaldırıcı bir niteliği de bulunmamaktadır. Esasen bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında bu kurala uygun biçimde, tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların korunması hukuk devletinin gereğidir.
Bu nedenlerle mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 26.04.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
KARŞI OY :
Davacının istemini kısmen kabul, kısmen red eden mahkemenin 7.10.2004 tarihli kararı Dairece usul ve yasaya aykırı bulunarak Bozulmuş ise de aşağıda anlatılan nedenlerden ötürü tarafımca yerinde bulunmadığından ötürü çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.
Davacı yurtdışında geçen hizmetlerinin bir bölümünü 3201 sayılı yasaya göre kuruma borçlanarak tahakkuk ettirilen prim borcunu da ödediğinden ötürü kendisine 01.11.1993 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlamış ise de 31.1.1972-30.9.1993 arası fiilen çalıştığı, 1.10.1993-31.12.1998 arasında yurtdışında işsizlik sigortası yardımı aldığı ve yurda kesin dönüş yapmadığı gerekçe gösterilerek yurtdışı borçlanması işlemi ve neticeten bağlanan yaşlılık aylığı tahsis işlemi iptal edildiğinden yerinde olmayan kurum işleminin iptal edilerek borçlanma işleminin geçerli olduğunun tespitine ve yeniden kesilen aylığının 1.4.1998den itibaren bağlanmasına ilişkin eldeki davayı açmış bulunmaktadır. Yapılan yargılama neticesinde tüm deliller dosyaya getirtildikten sonra mahkemece istemin kısmen kabulüne davacının 3201 sayılı yasaya göre yaptığı borçlanmanın geçerli olduğunun tespiti ile aksi yöndeki kurum işleminin iptaline aylıklarının 25.4.2003 tarihinden itibaren başlatılmasına dair hüküm kurulmuştur. Bu hüküm Yüksek 21.Hukuk Dairesi üye çoğunluğunca yerinde bulunmayarak davacının daha önce aynı istemli olarak Ankara 10.İş Mahkemesine ait tespit ve iptal davası açtığı 2000/44 Esas, 2001/143 Karar sayılı ilamı ile bu davadaki isteminin reddine karar verilip Yüksek 10.Hukuk Dairesince 5.11.2001 tarihinde Onanarak kesinleştiğinden aynı taraflarca aynı istemli dava söz konusu olup HUMK. 237.maddesi gereğince kesin hükmün varlığından söz edilerek eldeki davanın reddedilmesi gerekirken kabulünün yerinde bulunmadığından bahisle Bozulmasına karar verilmesi gerektiği yolunda hüküm kurulmuştur.
Dava dosyası ekinde davacının bozma kararında belirtildiği gibi iş bu davadan önce tarafları, konusu ve dava sebebi aynı olan davacının yurtdışı borçlanmasının geçerliliği ve yaşlılık aylığını iptal eden kurum işleminin iptaline dair dava açtığı ve redle sonuçlandığı görülmekte ise de eldeki dava ile tarafları ve istemin aynı olması dışında benzerlik taşımamaktadır. Diğer bir anlatımla kesin hükmün varlığını teşkil eden iki unsur ( taraf ve konusu ) aynı olmakla birlikte üçüncü unsur olan dava sebebi artık birinci dava ile aynılık arzetmemektedir. Şöyle ki; birinci davanın açılıp sonuçlandığı tarihte yürürlükte olan yasa 08.05.1985 tarihinde kabul edilip 22.05.1985 de yayınlanarak yürürlüğe giren 3201 sayılı yasadır. Bu yasa gereğince açılıp sonuçlandırılan birinci tespit iptal davasının red ile sonuçlandırılıp 21.Hukuk Dairesince Onanarak kesinleşmiş bulunması son derece isabetlidir. Çünkü borçlanma koşullarını belirleyen 3201 sayılı yasanın 3.maddesinde sigortalıların borçlanma yapabilmesi için yurtdışından kesin dönüş yapmaları gerektiği zorunlu bulunmakta olduğundan ve davacının fiilen çalışma ve işsizlik sigortası alması nedeniyle yurtdışından henüz kesin dönüş yapmadan borçlanma yapmış bulunduğunun kabulü o tarihte yürürlükteki yasa ve yüksek mahkeme içtihatlarına uygun düşmekteydi.
Ancak 3201 sayılı yasanın 3. ve 6.maddelerinde konu edilen yurda kesin dönüş yapma olgusu uygulamada yurtdışında çalışan vatandaşlarımıza borçlanma yapmaları için zorlaştırmalar getirdiği ve yurtiçi çalışanlarının çalışma olgusu ve yaşlılık aylığı bağlatma koşulları arasında eşitsizlik yarattığından Anayasanın 10.,49.,60. ve 62.maddelerine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle bir Ankara İş Mahkemesince Anayasa Mahkemesine Anayasanın 152.maddesi gereğince itiraz davası açılmış olup bu mahkemece yapılan somut dava incelemesi neticesinde 12.12.2002 tarihinde açıklanan kararla 3201 sayılı yasanın kesin dönüşü konu eden 3.maddesindeki kesin dönüş ibaresinin iptal edildiği tefhim edilmiştir ve 25.04.2003 tarihinde de Resmi Gazetede yayınlanarak eski yasa yürürlükten kaldırılıp iptal edilen yeni şekli ile 3201 sayılı yasa yürürlükte uygulanmaya devam edilmiştir. Bunun anlamı doğal olarak yurtdışında çalışan işçiler artık yurda kesin dönüş yapmaya gerek kalmaksızın çalışma sürelerini bir gün karşılığı iki dolardan olmak üzere borçlanabilme hakkını elde etmiş bulunmaktadırlar. Ancak aylık bağlanması ise yurtdışından kesin dönüş yapılması gerekliliğini korumuş bulunmaktadır. Davacı 3201 sayılı yasada aranan kesin dönüş olgusunun iptal edilmesinden sonraki döneme rastlayan 3.10.2003 tarihinde eldeki davayı açmış bulunduğundan artık bu dava için yürürlükteki 3201 sayılı yasanın 3. ve 6.maddesinde ki kesin dönüş koşulu aranmayacaktır. Davacının istemi yine birinci davadaki gibi borçlanmanın geçerliliği ve iptal edilen yaşlılık aylığının kesildiği tarihten ödenmesi ise de bu isteme uygulanacak yasa maddesi artık birinci dava ile aynı yasa maddesi değildir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile yeni bir şekil almıştır. Benzer tüm davalarda uygulanması zorunludur. Bu sonuç Anayasa Mahkemesi Yargılamasının bir gereğidir.
Oysa ki, kesin hükmün varlığını belirleyen davanın sebebi artık DEĞİŞMİŞTİR. Üstelik Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile yetinilmeyerek bozma ilamında da belirtildiği üzere 4958 sayılı Yasanın 56. maddesi ile 3201 sayılı Yasanın 3. ve diğer maddelerinde değişiklikler yapılarak yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarına çalıştıkları bu sürelerle ilgili olarak yurda kesin dönüş yapma zorunluluğu getirmeksizin borçlanma yapabilmelerine ilişkin yasal olanak sağlanmış bulunmaktadır. Bu konumdaki uyuşmazlıklar böylece yasa maddeleri ile ortadan kaldırılarak kalıcı çözüme ulaştırılmış bulunmaktadır. Bu yeni oluşum dahi hukuki sebebin değiştirilmesi ile dava sebebinin değişmesi oluşumunu yaratmıştır. Yasadaki bu değişiklikten sonra açılan davalarda ise artık yasanın bu yeni şekli uyuşmazlıklara uygulanma zorunluluğu vardır. Aksi halde yaşanan hukuksal boşluk ve zorluklar için yeni yeni yasalar çıkartmanın anlamı ve önemi bulunmayacaktır. Her davaya yürürlükteki yasa uygulanır kuralının da ihlali söz konusu olacaktır. Yüksek dairenin hukuk kuralı, ilişik tuttuğu ve içtihatlar anlam ve önemeni kaybetmiş, güncelliğini yitirmiş bulunan 5.2.2003 gün ve 2003/21-30-57 sayılı H.G.K. kararı değil; 6.8.2003de yürürlüğe giren 3201 sayılı Yasanın 4958 sayılı Yasa ile değişik 3. maddesi olmalıdır. Bu nedenle de bozma gerekçesi hatalı bulunmaktadır.
Yasada yapılan bu değişiklik varken güncelliğini yitiren içtihatları esas göstermek uygun düşmez. Gerek doktrinde gerekse yargısal uygulamalarda bu konuda yazılmış çok fazla döküman bulunmamakta ise de davanın sebebinden anlaşılan hukuki ve maddi sebeptir. Hukuki sebep: Açılmış bulunan davaya dava tarihinde yürürlükte bulunan yasa maddelerinin uygulanmasının gerektiği kuralıdır. Maddi sebep ise: davanın açılmasına neden olan muarazalar ve nizalardır. Eldeki davada davanın maddi sebepleri aynı ise de hukuki sebebi artık farklı olduğu için kesin hükmün varlığını belirlenmesini teşkil eden unsurlardan birisi hukuken kalkmış bulunmaktadır. Bu nedenle de birinci dava ile eldeki dava aynı şartları ve sebepleri taşımayacağından kesin hükmün varlığından söz etmek mümkün değildir. Bu anlatılanlar iç hukuktaki HUMK. 237.maddesinde anlatılan ve mahkemece resen göz önüne alınması gereken dava şartlarının irdelenmesine ilişkin ve onu ortadan kaldıran kişisel görüşümdür.
Dairenin Bozma ilamında emsal olarak gösterdiği 05.02.2003 gün ve 2003/21-30-57 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararı kapsam olarak aynı özellikte değildir. Özetle bu kararda yerel mahkemenin kesin hükmün varlığından ötürü ikinci kez açılan davayı reddeden mahkeme kararının Onanmasına karar verilmiş olup gerekçeli karar incelendiğinde Anayasa Mahkemesinin 12.12.2002 de tefhim edilen 3201 sayılı yasanın 3. maddesinde de yer alan kesin dönüş ibaresini kaldıran karar daha Resmi Gazetede yayınlanmadığından yüksek dairece bozma şeklinde hüküm kurulmuş bulunduğundan eski yasa halen yürürlükten kalkmamış olup ancak iptal kararları resmi gazetede yayınlandıktan sonra eski yasa yürürlükten kalkıp yeni şekli yürürlüğe gireceği için bu kurala uyulmadığından yerinde bulunmamıştır. Ayrıca Anayasa İptal kararları 153.madde gereğince geriye yürümediğinden bu davada yasanın yeni şeklinin uygulamasının yer alamayacağına dair görüş bildirilmektedir. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi yargılamasının bu kuralının bu şekilde ifade edilmesine katılmak mümkün değildir. Anayasa Mahkemesine Anayasanın 152.maddesi gereğince itiraz yolu ile somut dava açan dava mahkemelerinin iptal istemleri yapıp bitirilen Anayasa yargılamasının sonucuna göre iptal veya red kararı ile sonuçlandırılmadan mevcut yargılama bitirilemez. Eğer dava mahkemesince hüküm kurulmamışsa dava kesinleşinceye kadar yasanın yeni şekli üst mahkemelerce de uygulanmak zorundadır. Çünkü iptal kararları bağlayıcıdır.
Ayrıca benzer konulara bakan ilgili ve görevli mahkemeler dahi bu itiraz mahkemesinin başvurusu nedeniyle oluşacak iptal kararlarından etkileneceği için bu mahkemeler dahi Anayasa Mahkemesinin başvuruya ilişkin kararının sonucunu beklemeli ve Erga Omnes= herkese eşit kuralından hareketle tüm yasalar herkes için eşit uygulanmak zorundadır. Aksi yöndeki Hukuk Genel Kurulu kararındaki gibi düşünüldüğünde itiraz yoluyla yasaların iptal isteminin bir gereği ve yararı olmayacaktır. Mahkemeler uygulayamayacakları Anayasa iptal kararlarını beklemelerinin bir anlamı olamazdı. Yerel mahkemelerde ki mevcut uygulamalarda yasal için Anayasa Mahkemesine başvurulduğunda çıkacak sonuç beklenmektedir. 1982 Anayasasının oluşumu bu zorunluluğu getirmiştir. Bir önceki 1961 Anayasasında ise sadece itiraz yoluna başvuran mahkeme için iptal kararı geçerli olmakta diğer mahkemeleri bağlamamakta idi. Diğer yandan kazanılmış haklar geri verilmez ilkesinin uygulamadaki yeri ancak Anayasanın 150.maddesi gereğince soyut norm davalarının maddede belirtilen kişi ve kurumlarca açılması halinde uygulanmakta olup geriye yürümezlik ilkesinin bir neticesi burada yerini bulmaktadır. Ancak Anayasanın 152.maddesi gereğince itiraz yoluyla açılan davalarda ise tam aksi bekleyip sonucundan etkilenilmesi yargılamanın zorunluluğudur. Eldeki dava ile Anayasanın 150. maddesindeki iptal davası prosedürü ile hiçbir ilgisi yoktur. Üstelik iptal kararının 25.04.2003 de resmi gazetede yayınlanmasından sonra açılmış bulunduğu için yukarda sözü edilen Hukuk Genel Kurulu kararına da emsal olamaz.
Diğer yandan çalışan kesimin sosyal güvenceden yoksun bırakılmaması ve mevcut koşulların en uygun biçimde çalışanlara tanınarak yaşamın kolaylaştırılması Devletin ana temel görevlerinden birisidir. Bu hak diğer yandan Türkiye Cumhuriyeti hükümetlerinin katıldığı Avrupa Sosyal şartı anlaşmalarının da bir gereğidir. Sosyal güvenlik haklarını belirleyen Anayasanın 60., 65. maddelerinde anlatıldığı gibi özellikle 62.maddesinde yabancı ülkede çalışan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanmasına ilişkin hükümler yer almaktadır. Bazı Batı Avrupa ülkeleri ile Türkiye Cumhuriyeti hükümetleri arasında sosyal güvenliğe ilişkin ikili sözleşmeler imzalanmış olup yine Anayasanın 90.maddesinde usulüne göre yürürlüğü konulmuş milletler arası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz denilerek Uluslararası hukuktaki sözleşmelere yurt içinde yürürlükte bulunan Kanunlara oranla üstünlük tanınarak titizlikle mutlak uyulmasının sağlanması düşünülmüştür. Bu nedenlerledir ki sosyal güvenlik haklarından vazgeçilemez bu haklardan kimse yoksun bırakılamaz, miras yoluyla yakınlara geçer. İlgili kişi kadar Devlet tarafından da korunması sağlanmalıdır. Bu hakların korunduğu en yüce makamda bağımsız yargıdır. Amaç hayatı zorlaştırarak hukuk normları arasında boğmak değil kolaylaştırmak olmalıdır. Dava konusu edilen uyuşmazlıklarda davacının sosyal sigortalar kurumuna yurtdışı borçlanması için yatırmış olduğu borçlanma bedeli halen uhtesinde bulunmaktadır. Bunun karşılığı davacı yaşlılık aylığına kavuşturulmuş ise de iptal edilerek işlem askıya alınmış bulunmaktadır. Demek oluyor ki bu kişilerin yaşamlarını sürdürebilmelerine ilişkin olan gelirlerden mahkum bırakıldığı ortadadır. Bu sosyal gerçek karşısında bazı hukuk normlarının engelleyiciliği bahane edilerek yasalarca dahi sağlanan kolaylıklar ve yeni haklardan kişiyi yoksun bırakmak Türk Hukuk sistemindeki Adalet anlayışına da uygun düşmeyecektir. Artık engel teşkil eden tüm şartlar uygun hale getirildiği için ( Anayasanın Yargısı buna olanak sağladığından ) davacıya çok önemli bir sosyal hak olan yaşlılık aylığına kavuşturmak gerektiği bu görüşün aksine hüküm içeren çoğunluğun oluşturduğu bozma gerekçesine bu nedenlerle katılamamaktayım yerel mahkemenin kararını isabetli bulduğum için benimsemekteyim.
Diğer yandan Sosyal Güvenlik Hukukuna ait davalar iş mahkemelerinde görülmekte olup yargılama usulü 5521 sayılı iş mahkemeleri yasası gereğince yürütülür. Yasanın 15. maddesinde bu kanunda sarahat bulunmayan hallerde HUMK'nun hükümleri uygulanır denmekte, 7. maddesinde yargılama usulünün şifahi usul olduğu yazılıdır. Buradan iş mahkemelerinde görülmekte olan bu tip davalar gerek yargılama usul ve esaslar gerekse nitelik ve sonuçları itibariyle genel mahkemelerde görülen eda davalarından farklılık arz etmektedir. Eda davalarında taraflara karşılıklı olarak bir işin yapılması, bir hakkın kullanılması veya malın, gayrimenkulun diğer tarafa verilmesi şeklinde edimler yüklediğinden artık bu sonuca rağmen ikinci kez aynı konuda aynı taraflarca aynı sebebe dayalı ikinci bir davanın açılarak hukuka güven açısından mevcut otoritenin sarsılması doğru bulunmayacaktır. Sosyal güvenlik hukukuna ait davalarda ise taraflardan birisi sigortalı gerçek kişi karşında ise idare ( devlet ) bulunmaktadır. Bu nedenle ilgi alanı kamusal olup otoritesi kamu düzenini ilgilendirmektedir. Yargılama sürecinde mahkemeler tarafların ileri sürmediği ancak gerekli olan delilleri resen araştırabil-mektedirler. Çünkü oluşabilecek aksi bir sonuç eşitlik ilkesini bozduğunda kamu düzenini doğrudan olumsuz etkileyecektir. Bu tip davalarda hüküm, bir hakkın tespiti, geçerliliği veya kurum işleminin iptali şeklinde kurulduğundan bir ucu açık bulunmaktadır. İnfaz kabiliyete ancak idareye sunulduğunda oluşacaktır. Genel mahkemelerden verilen hükümlere ilişkin edim davalarına bu nedenle hiç benzememektedir. Koşullara göre sigortalı bireyler kendileri için oluşan haklardan yararlanabilmek için önce idareye, niza çıkartıldığında da iş mahkemelerine başvurmaktadırlar. Bir dönem yasa maddeleri gereğince kişisel çalışma şartları uygun bulunmadığında istemleri mahkemelerce red edilse de zaman içinde koşullarda değişiklik oluştuğunda şartları elvermişse o haktan çalışan birey artık yararlanabilmelidir. Öncesinde aynı istemden dolayı davası red olunmuş bulunsa dahi HAKKIN ÖZÜ kaybolmadıkça devletten bunu isteme hakkı ve imkanı her zaman bulunması doğaldır. Bu nedenle tespit davalarının neticeleri kesin hüküm nedeniyle kısıtlanmamalıdır.
Olayımızda devlet sigortalı bireyler için bu vecibelerini yerine getirmiştir. Yurtdışında çalışan sigortalılara borçlanma için zorluk teşkil eden 3. maddedeki kesin dönüş koşulunu ortadan kaldıran değişikliği yasal organı Anayasa Mahkemesi iptal kararı ile ortadan kaldırmış ve yerine uygun yasal hükümleri koyarak borçlanma işlemlerini basıtce kullanılan hak haline dönüştürmüştür. Ancak gereğini uygulamak öncelikle idareye düşmekte olup niza oluştuğunda ise çözüm mahkemelerde yer almaktadır. Davacı gelişen şartlara göre bu hakkını kullanmakta ise de istemi yargı engeline takılmıştır. Sosyal Güvenlik hakkı gibi en doğal ve zorunlu bir hakkın kullanımından aynı nedene dayalı davalar açılıp olumsuz sonuçlandığından bahisle HUMK'nun 237. maddesi gerekçe gösterilerek kesin hükmün varlığından bahisle yasal engel konulmaktadır. Mevcut bir hak, ait olduğu kişiye kullandırılmayarak devlette kaldığı sürece bireyin yaşamını sürdürme hakkı dahi engellenmiş olacaktır. Buda sosyal devlet anlayışını yok eden olumsuz bir sonuç doğurur. Sosyal Güvenlik Hukukuna dair hiçbir talep ve davada feragat edilemeyeceği gibi bu hakkı engelleyen hiçbir mahkeme kararı da isabetli bulunmayacaktır. Hukuk Genel Kurulunun 11.2.2004 tarihli 2004/21-54 Esas 2004/54 karar sayılı ilamında sosyal Güvenlik hakkından feragat edilemez devredilemez yoksun bırakılamaz diye özetlenen Yüksek 21. Hukuk Dairesi bozma kararı Hukuk Genel Kurulunca da kabul görerek bu hususta aksi yönde hüküm içeren yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Karardaki dayanak noktası alınan yasa maddesi HUMK'nun 91 ve devamı maddeleridir. Aynı gerekçelerle dava dosyamızdaki yaşlılık aylığı elde etmeye ilişkin yurtdışı çalışmasını borçlanmak isteyen davacının isteminin de engellenmemesi gerekmektedir. HUMK'nun 237. maddesindeki bu hakkın kullanımını 2. kez dava açıldığı için engelleyen unsurların mahkemece bertaraf edilmesi gerekmektedir. Üstelik bu iki unsura ( feragat edilemez yoksun bırakılamaz ) kuvvet veren güç ise bağımsız yargı erkidir. Bazen devlet yanlısı bazen birey yanlısı olmak yüce yargının tarafsız olma ilkesine uygun düşmeyecektir. Anlatılan nedenlerle daha önce dava konusu yapılıp o tarihte yürürlükteki yasalar gereğince elde edilemeyen sosyal güvenlik hakkının daha sonra yasal şartlar oluştuğunda olumsuz dava şartı mevcut diye davacıya idare ve yüksek mahkemece kullandırılmaması tarafımca uygun bulunmamaktadır.
Yukarıda anlatılan nedenlerle yerinde olan mahkeme kararının onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.
Full & Egal Universal Law Academy