(506 S. K. m. 79, 130)
Dava: Davacı, Kurum tarafından re'sen tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Havva Aydınlı tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:
Karar: Dava, işin yürütümü için bildirilmesi gereken asgari işçiliğin noksan olduğu gerekçesiyle kurumca tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan 29.09.2004 tarihli rapor doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş ise de varılan bu sonuç dosya içeriğine usul ve yasaya uygun bulunmamıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dava konusu işte işçilik oranının % 7.94 olduğu ve asgari işçiliğin üzerinde bildirim yapılmış olması sebebiyle davacının kuruma borcu olmadığı belirtilmiştir.
Oysa heyette yer alan bilirkişi Behçet Tombak 14.11.2003 tarihli raporunda davacının bildirdiği işçiliğin bildirilmesi gereken işçilikten az olduğunu ve kurum işleminin yerinde olduğunu belirtmiştir.
Birinci raporu veren Behçet Tombak'ın bilirkişi raporuna itiraz üzerine bu rapor yeterli görülmeyerek üç kişilik bilirkişi raporunda rapor alınması yoluna gidilirken oluşturulan bilirkişi kuruluna önceki raporu veren bilirkişinin de alınarak düzenlenen bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Öte yandan hükme dayanak kılınan bilirkişi raporunda, imalatlar "inşaat işleri" ve "elektrik tesisat, işleri" olarak gruplandırılıp inşaat işlerine % 8, elektrik tesisat işlerine % 5 olarak uygulanan işçilik oranları, S.S.K.'nın asgari işçilik tespiti hakkındaki düzenleyici idari işlem niteliğinde olan genelgesine ekli listelerde söz konusu işler için öngörülen oranlardan farklıdır. Bilirkişi raporunda esas alınmış olan oranların varsayımlara dayalı olarak belirlendiği anlaşılmaktadır. Belirtmek gerekir ki teknik konularda bir hususun hesapla kesin veya kesinliğe yaklaşık şekilde tespitinin mümkün olduğu hallerde "takdiren ( re'sen ) saptama yönüne gidilemez. Başka bir anlatımla gerçeğe yaklaşma ya da gerçeği bulma olanağı varken varsayımlara dayanılması mümkün değildir. Ayrıca asgari işçilik kontrolünde ilke olarak SSK genelgelerine ekli listelerde yer alan asgari işçilik oranlarına bağlı kalınmasının gözönünde bulundurulması gerekir. SSK'ca yapılan asgari işçilik kontrolünde listeye aykırı şekilde işin niteliğine uymayan oranın esas alındığının tespiti durumunda listeye göre işin niteliğine uygun orana itibar edilmesi şayet listede yazılı orandan farklı bir oranın esas alınması gerekecek ise bu takdirde gerçekleştirilmiş imalatın her bir kaleminin işçilik payının Bayındırlık Bakanlığının isin yapıldığı tarihte geçerli olan birim fiyat analizlerine göre işçilik payının bulunması ve bu suretle bulunacak işçilik payları toplamının istihkak raporunda yazılı toplam imalat bedeline bölünerek asgari işçilik oranının saptanması ve bu oran üzerinden asgari isçilik kontrolünün yapılması gerekir. Bu ilke ve esasların gözardı edildiği bilirkişi raporunun içerik yönünden de usul ve yasaya aykırı olduğu ortadadır.
Somut olayda mahkemece yapılacak iş, dava konusunda uzman olan kişiler arasından usule uygun şekilde seçilecek 3. kişilik bilirkişi kuruluna öncelikle genelgeye ekli listede yazılı oranlara göre asgari isçilik kontrolü yaptırılması şayet listede belirtilen oranlardan farklı oran uygulanacaksa bunun matematiksel yöntemle yukarıda açıklanan usul dairesinde somutlaştırılması suretiyle rapor alınması ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmesinden ibarettir.
Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10.05.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy