(818 S. K. m. 43, 44)
Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda;ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 99.372.00 YTL maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar vekilince istenilmesi ve duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12.4.2005 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılar vekili Avukat Şahin Helvacı ile karşı taraf vekili Avukat Dilek Savaş Üner geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi B. Mustafa Şimşek tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Tarafların hal ve mevkiine, kusur oranlarına, olayın oluşuna, ve olay tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiz ile birlikte hükmedilen tazminat miktarına göre; olayda, Borçlar Kanununun 43. maddesi gereğince % 25 oranında hakkaniyete uygun bir indirim yapılarak tazminatı belirlemek gerekirken kazalının dosyadaki kusur durumuna takdiri indirim uygulanmayarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden H.U.M.K.'nun 438/7. maddesi uyarınca hüküm bozulmamalı düzeltilerek onanmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü hüküm fıkrasında yer alan "99.371.988.880 TL. maddi tazminatın olay tarihinden geçerli yasal faizi ile, vekille temsil edilen davacı için hesap edilen 7.532.319.332 TL ücreti vekalet ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine, reddedilen kısım üzerinden hesap edilen 350.000.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılara verilmesine, 9.366.087.399 TL ilam harcından peşin alınan 1.375.250.000 TL düşülerek bakiye 3.994.837.399 TL'nin davalılardan müştereken müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına sözcüklerinin silinerek, yerine davacının hesaplanan zararı 187.637.420.716 TL' den B.K.'nun 43.maddesi gereğince takdiren %25 indirim yapılmakla kalan 140.728.065.537 TL'den SSK peşin sermaye değeri 85.180.592.258 TL ile geçici iş göremezlik ödeneği tutarı 548.839.578 TL indirilerek sonuç olarak 54.998.633.701 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 17.7.1998 tarihinden geçerli yasal faizi ve vekille temsil edilen davacı için hesap edilen 4.839.890.696 TL ücreti vekalet ile birlikte davalılardan müştereken müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine, maddi tazminatın kısmen reddi dava açıldığı tarihte bilinmesi mümkün olmayan sigorta tahsisleri peşin sermaye değerlerindeki artışlarla, B.K.'nun 43. maddesi gereğince yapılan takdiri indirimden kaynaklandığından ret edilen bölüm üzerinden vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına, alınması gereken 2.969.926.220 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.375.250.000 TL harcın indirimi ile kalan 1.594.676.220 TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline,reddedilen ve kabul edilen miktarlar nazara alınarak takdiren 870.000.000 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına 1.070.000.000 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine" rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, davalılar yararına takdir edilen 400.00YTL duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlere yükletilmesine, 2.4.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Tazminatın çokluğu gerekçesine dayalı olarak hakkaniyet indirimi sonucuna ulaşan ve düzelterek onama yöntemini seçen ve uygulayan yüksek dairenin görüşüne aşağıdaki nedenlerle karşıyım:
1-Borçlar Kanununun 43 maddesi hakime tazminatın şekil ve kapsamını belirleme yetkisini vermektedir. Bu yetki, tazminatın ölçümünde kullanılacak bilimsel kriterleri içtihat yoluyla belirleme biçiminde algılanmalıdır. Tazminattan nelerin indirileceği hususu B.K. 44 maddesinde düzenlenmiştir. Ekonomik yüklenme nedeniyle indirim, özel koşullara bağlanmıştır. Bu durumda borçlunun sıkıntıya düşmesi yeter sebep değildir. Ayrıca borçlunun veya yardımcı kişilerin ağır kusurunun olmaması gerekir. Hukukun bu yalın ve yerleşik ilkesi durur iken, Yasa'nın çözüme bağladığı sorunda içtihat yoluyla özel indirimler üretilemez. Bu yerleşik yöntemlerle hesaplanan tazminat hakkını tanımamak ve yargıya temelden yoksun müdahale yetkisi vermek anlamına gelir.
2- Tazminatın çokluğu kavramı hukuki olmaktan çok bir işletme terimi olabilir. Yerleşik yöntemle hesaplanan rakam ne olursa olsun hakkın özünü oluşturur. Bir an için bu indirim doğru olsa bile tazminat hesabında gözetilen tüm indirimlerden sonra ortaya çıkacak rakam esas alınabilir. Söz gelimi sigorta geliri indirimden önce hakkaniyet indirimi yapılması, çokluk indiriminin mahiyeti ile bağdaşmaz. Tazminatı sıfıra indiren sonuçlar doğurabilir. Oysa neyin çok veya az olduğunu değerlendirmek, hakimin hükmedebileceği rakam üzerinden olabilir,
3-Hakkaniyet veya çokluk indirimi adıyla içtihada aktarılmak istenilen bu yöntemle ilgili genel ve benzeri olaylara uygulanabilecek ölçüt ortaya konmadıkça adeta göz kararı değimine geçerlik tanıyacak bir keyfilik yargıda egemen olur. Nitekim Dairemizin geçen bir yıl süreli somut dosyalarla ilgili bir istatistik yapılması halinde bu keyfilik bütün çıplaklığıyla ortaya çıkar. Öte yandan yüksek mahkememizin tazminat işlerine bakan diğer daireleri böyle bir uygulamanın içinde değildirler. Yargıtay'ın aynı işe bakan Daireler uygulaması arasındaki aşırı farklılığa dayalı bu gerçek, Dairemizin görüşünü yeniden gözden geçirmesi sonucunu doğurur.
4- Tazminat ölçme yoluyla elde edilen bir adalet dengesidir. Yüksek mahkeme elde edilen değeri, hiçbir yasal kritere dayanmaksızın yüksek bulması takdirde indirebiliyorsa aynı yetkinin tazminatın hiç çıkmaması veya az çıkması halinde artırma biçiminde kullanılmasını zorunlu kılar. Kuramsal çözüm de iç eşitlik kavramının doğal yansıması olan bu yargı, B.K. 43 hükmünde düzenlenen tazminatın şümulü kavramının dışında sayılamaz. Çokluk değerlendirilmesine dayalı indirim, azlık değerlendirilmesine dayalı artırımı zorunlu kılar. Aksine bir anlayış Anayasanın 138. maddesinde düzenlenen Adalette vicdan kavramına sığdırılamadıktan başka yargıyı zarar görenler aleyhine bir tutum takınma ithamı ile karşı karşıya bırakır. (soruna kısmen değinme bakımından, Dr. Aktaş, Hakkı İş kazası tazminatına BK.mad. 43'ün tatbiki İBD,1990/1-3 shf.69,79)
5- İnsan zararlarının tazmini ekonomik ve hukuki olaydan çok bir insan hakkı sorunudur. Yok olan uzviyet veya hayat kısmen ikame yoluyla telafi edilmeye çalışılmaktadır. İnsan zararlarının işletme ekonomisi üzerine etkisini ortadan kaldıran teknikler gelişmiştir. Sorumluluk hukukunda tazminatın sosyalizasyonu olarak deyimlendirilen sigorta çözümü bu tekniklerin başında gelir. İşveren, Sosyal Sigortalar Kurumunca karşılanmayan zararı özel sigorta yoluyla riski önleme hakkına haizdir. Bu yolu işletmemek sorumluluk hukuku anlamında takdire bağlı ve özellikle hakkaniyet olarak takdim edilen indirimi önleyen özel hal oluşturur. B.K 43 hükmünün yüksek dairenin anlamlandırdığı şekilde hakkaniyet indirimini kapsaması halinde dahi işveren özel sigorta yolunu seçmediği için, bu durum özel hal oluşturur ve bu halin icabı, indirimden yararlanmamak anlamına gelir. Özel sigortada işverene rücu durumunun olmadığı hatırlanmalıdır.
6-Çoğunluk görüşünün uygulaması sorumluluk hukuku prensipleriyle bağdaşsa dahi davaya ve olaya en yakın olan mahalli mahkemenin direnme yetkisini ve tarafların içtihadımıza karşı geliştirebilecekleri kimi savunmaları ortadan kaldıracak şekilde düzelterek onama formülüne başvurulması usule aykırıdır. Ayrıca manevi tazminatta da Takdir hakkı, hüküm mahkemesinindir. Yasa koyucunun bu yetkiyi alt mahkemeye vermesinin temel nedeni alt mahkemenin hukukun yanında vakıaları değerlendiren bir mahkeme oluşturur. Yargı makamlarından olaya ve maddi delillere en yakın olan organ alt mahkemedir. Yüksek mahkeme elbette alt mahkemenin takdirini inceleyebilecektir. Ancak alt mahkemenin yerine geçerek takdiri bizzat kendisi yapamayacaktır. Özellikle yüksek dairemizin eski uygulamalarına ve Yüksek Yargıtay'ın diğer dairelerinin süre gelen uygulamalarına aykırı olarak yeni bir içtihat oluşturulması aşamasında düzelterek onama seçeneği tercih edilmemelidir. Her iki durumda da Böyle bir tutum Yüksek Dairenin kendi içtihadının dava prosedürü içinde tartışılmasından ve izleyen kademelerin, bu arada direnme yoluyla Genel Kurul sürecinin devreye girmesinden kaçınıldığı yorumuna yol açabilir. Kaldı ki yeniden yargılamayı gerektirmemek gerekli ve fakat yeterli olmayan bir şarttır. Takdir hakkının az veya çok kullanılması bir hukuk hatası anlamına gelmez. Bu bir tercih meselesidir. Bu nedenle yüksek daire, aynı görüşünü sürdürecek ise bozma yolu yeğlenmelidir.
Yukarıda açıkladığım nedenlerle maddi ve manevi tazminatın çokluğu - azlığı gerekçesine dayalı olarak hakkaniyet indirimi çoğaltılmak - azaltılmak suretiyle maddi - manevi tazminat tutarından indirim - artırım yapılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasın yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Full & Egal Universal Law Academy