(506 S. K. m. 140)
Dava: Davacı 28.10.2003 tarih ve 46052 sayılı işlemin iptali ile Kurum'a ödenen 38.863.048.919 TL ödemenin iadesine, karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi D. Kurtuluş tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi:
Karar: 1- Davacı davalı Kurum tarafından eksik işçilik bildirimi sebebiyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı tahakkukuna ilişkin işlemin iptali ile birlikte idari para cezasının kaldırılmasını ve ödediği prim, gecikme zammı, idari para cezasının faiziyle birlikte davalı kurumdan tahsilini istemektedir.
İdari para cezasının iptali isteminin yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 140. maddesi olup anılan maddede idari para cezasını gerektiren haller, cezayı uygulayacak makam, cezaya itiraz ve itirazı inceleyecek mercii ile itiraz üzerine verilen karara karşı hangi mahkemede dava açılabileceği, özel bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre itirazı reddedilenler ret kararının kendilerine tebliğinden itibaren 60 gün içinde idare mahkemesine dava açabilirler.
Davada, somutlanan olayda idari mahkemesine başvurulmaksızın doğrudan iş Mahkemesinde dava açıldığı anlaşılmakta olup idari para cezasının iptaline ilişkin davanın ek prim ve gecikme zammının iptaline ilişkin davadan ayrılarak görev yönünden reddine karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
2- Davacı, işin yürütümü için bildirilmesi gereken asgari işçiliğin noksan olduğu gerekçesiyle resen yapılan prim ve gecikme zammı işlemlerinin iptalini ve bu nedenle yaptığı ödemenin ödeme tarihinden itibaren faizi ile davalı Kurumdan tahsilini istemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda istemin kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacı şirketin ihale yoluyla yapımını üstlendiği cezaevi oda sistemi tadilat inşaatı elektrik tesisatı imalatları ve makine tesisatı imalatları işinde sigorta müfettişi incelemesi sonucu % 13 işçilik oranına göre işin yürütülmesi bakımından bildirilmesi gereken asgari işçilik miktarının noksan olduğunun tesbit edilmesi üzerine kurumca resen ek prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirilerek davacıdan talep edildiği davacının itirazının kurumu ünitesine reddedilip 28.10.2003 tarihli yazı ile davacıdan 16.674.420.07 TL prim ve bu tarih itibariyle 22.176.978.782 gecikme zammının ödenmesinin istendiği ve davacı şirketin 15.10.2003 gününde itirazi kayıtla ödemeyi yaptığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece, dosyaya ibraz edilen fatura ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı ve bilirkişi raporunda soyut gerekçelerle işçilik oranının % 9,8 olarak belirlenip sonuca gidildiği görülmektedir. Asgari işçilik oranını somut dayanakları gösterilmeden takdirle belirleyen teknik usullere aykırı bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek içerik ve nitelikte olmadığı ortadadır.
Mahkemece yapılacak iş, ihale konusu işlerde, özellikle asgari işçilik oranını ve miktarını teknik usullerle saptamasını bilen kişiler arasından üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak, bu heyete dava konusu tahakkuka ait işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli birim fiyat analizlerinden de yararlandırılmak ve SSK'nun dava konusu işin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 3.9.1999 tarihli 16/192 sayılı Ek Genelge'de Bina Onarımları ile ilgili bölümde öngörülmüş işçilik oranları da dikkate alınmak suretiyle asgari işçilik oran ve miktarını tesbit ettirmek, bilirkişilerce tesbit edilerek oranın genelgedeki orandan farklı olması halinde bunun sebeplerini matematiksel olarak açıklattırmak bundan sonra varılacak sonuç uyarınca karar vermekten ibarettir.
Diğer yandan davalı şirketten tahsil edilen 22.176.978.782 TL gecikme zammı 28.10.2003 tarihi esas alınarak tahakkuk ettirildiği halde gecikme zammının 28.2.2003 tarihine göre hesaplayan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuş olması da kabul şekli bakımından hatalı olmuştur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda 1 ve 2 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin bilirkişi raporunun matematiksel içeriğine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 13.10.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy