(4792 S. K. m. 6) (4958 S. K. m. 23)
Dava: Davacı, davalı Kurumun 3257.54 YTL. prim ve 3.941.63 YTL. gecikme zammı tahakkuk ettirdiğini belirterek Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Tülay Çınkı tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Karar: Davacı; davalı Kurumun eksik işçilik nedeniyle talep ettiği prim ve gecikme zammının iptalini istemiştir. Mahkemece; istemin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; varılan sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamıştır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 4792 sayılı Yasanın değişik 6. maddesinde düzenlenen ölçümleme hakkı 616 sayılı kanun Hükmündeki Kararname ile iptal edilmiş ise de, Yargıtay HGK.'nun 21.11.2001 gün 965-1038 sayılı kararında da belirlendiği üzere; 616 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname de Anayasa Mahkemesince iptali karşısında ortaya hukuksal bir boşluk çıkmıştır. Yasaya konu hile veya başka bir nedenle Yasanın öngörmüş olduğu yükümlülüklerini yerine getirmeyenlerin yasal boşluktan söz edilerek haklarında hiçbir işlem yapılmaması veya başka bir anlatımla bu eylemlerin hukukça tasvip edilmiş olması düşünülemez.
Somut olayda; davacı Diyarbakır Bağlar Belediye Başkanlığından kilitli parke döşeme işini üstlenmiştir. Mahkeme tarafından mahallinde keşif yapılarak; inşaat mühendisinden rapor alınmış ise de; alınan raporun, işçilik oranı veya miktarı saptanmaksızın; işçiliği belirleyecek hiçbir saptama yapılmadan afaki bilgilere dayalı, denetime elverişli olmayan nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Bu rapora dayalı olarak verilen kararında; eksik inceleme ile verilmiş olduğu tartışmasızdır.
Yapılacak iş; mahallinde yeniden uzman inşaat mühendisi ve hukukçudan oluşan bir heyet ile keşif yapılarak, işin genel niteliği, işte kullanılan yöntemler, işin büyüklüğü, tamamlanma süresi, işyeri koşulları, istihkak tutarları, kısa ve işçilik bildirimine esas tüm veriler ve sosyal sigorta işlemleri yönetmeliği dikkate alınarak gerçek biçimde işçilik oranını ve miktarını belirlemekten ibarettir. Bu belirleme sonucunda noksan işçilik bildirimi saptanırsa, fazla bildirilenler yönünden istem kabul edilmeli aksi halde red edilmelidir.
Kabule göre de; davalı SSK 4958 sayılı Yasanın 23. maddesi gereğince her türlü vergi, resim, harç ve puldan muaftır. Kararın 3.bendinde peşin harcın, 6.bendinde başvuru harcını kapsar nitelikteki yargılama giderinin oran dahilinde de olsa davalı Kurumdan tahsiline hükmedilmesi doğru değildir.
Mahkemece, yukarıda belirtilen hususları içermeyen yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 09.06.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy