(5502 S. K. m. 36)
Davacı, 29.925.398.852.-TL. prim ve gecikme zammı borcunun bulunmadığının tesbitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi M. B. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
Davacı, işin yürütümü için bildirilmesi gereken asgari işçiliğin noksan olduğu gerekçesiyle resen yapılan prim ve gecikme zammı işlemlerinin iptalini istemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda istemin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacı şirketin ihale yoluyla yapımını üstlendiği Sakarya Ferizli 200 adet kalıcı konut inşaatı işinde sigorta müfettişi incelemesi sonucu 16.192 Ek genelgede inşaat işi için öngörülen % 9 işçilik oranına göre işin yürütülmesi bakımından bildirilmesi gereken asgari işçilik miktarının noksan olduğunun tesbit edilmesi üzerine Kurumca resen tahakkuk ettirilen 29.925.398.852-TL. prim ve 78.716.763.753-TL gecikme zammının davacıdan talep edildiği, davacının, itirazının ilgili Kurum ünitesince reddedildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece, mahallinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, işin niteliğinin belirlendiği, dosyaya ibraz edilen fatura ve belgelerin incelendiği görülmektedir.
Kurum tarafından, dava konusu işin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 16-192 Ek genelge uyarınca davacı şirketin yaptığı işte uygulanması gereken asgari işçilik oranı % 9 olarak belirlenmesine karşılık hükme esas alınan bilirkişi raporunda soyut gerekçelerle bu oranın % 5 olduğu bildirilmiş ise de teknik kuruluda bir hususun hesapta kesin veya kesinliğe yaklaşık şekilde tesbiti mümkün olduğundan bilirkişinin takdiren tesbit ettiği oranla sonuca varması doğru olmaz. Başka bir anlatımla gerçeğe yaklaşma yada gerçeği bulma olanağı varken varsayımlara dayanılması mümkün değildir. Asgari işçilik oranını somut dayanakları gösterilmeden takdirle belirleyen teknik usullere aykırı bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek içerik ve nitelikte olmadığı ortadadır. Dolayısıyla böyle ki raporla doğru sonuca varılmasının mümkün olmadığı açıktır.
Mahkemece yapılacak iş; inşaat işlerinde ve özellikle asgari işçilik oranını ve miktarını teknik usullerle saptanmasını bilen kişiler arasından üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak bu heyete dava konusu tahakkuka ait işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli birim fiyat analizlerinden de yararlanılmak, SSK.'nun 16-192 Ek genelgesine ekli listede inşaat işi için öngörülmüş işçilik oranı da dikkate alınmak suretiyle asgari işçilik oran ve miktarını tesbit ettirmek, bilirkişilerce tesbit edilecek oranın genelgedeki orandan farklı olması halinde bunun sebeplerini matematiksel olarak açıklatılmak bundan sonra varılacak sonuç uyarınca bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına, 07.11.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy