(1086 S. K. m. 438/7) (818 S. K. m. 43, 44)
Dava: 1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2. Dava, iş kazası sonucu beden gücü kaybına uğrayan davacının maddi ve manevi zararının tazmini istemine ilişkindir.
Mahkemece ilamda belirtildiği şekilde isteğin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Olayın oluş şekline müterafık kusur oranlarına davacının duyduğu elem ve ızdırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, 26.6.1966 gün, 1966/7-7 sayılı içtihadı birleştirme kararının içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimine ve hak ve nesafet kurallarına göre 20.000.00.-YTL. manevi tazminat yerine 30.000.00.-YTL. manevi tazminata hükmedilmesi ve maddi tazminattan BK. 43-44. maddeler gereğince %30 oranında hakkaniyet indirimi yerine %20 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak hüküm kurulması usule ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Sonuç: Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK.'nın 438/7. maddesi uyarınca hüküm bozulmamak düzeltilerek onanmalıdır.
KARŞI OY:
Tazminatın çokluğu gerekçesine dayalı olarak hakkaniyet indirimi sonucuna ulaşan ve düzelterek onama yöntemini seçen ve uygulayan yüksek dairenin görüşüne aşağıdaki nedenlerle karşıyım:
1. Borçlar Kanunu'nun 43. maddesi hakime tazminatın şekil ve kapsamım belirleme yetkisini vermektedir. Bu yetki, tazminatın ölçümünde kullanılacak bilimsel kriterleri içtihat yoluyla belirleme biçiminde algılanmalıdır. Tazminattan nelerin indirileceği hususu BK'nın 44. maddesinde düzenlenmiştir. Ekonomik yüklenme nedeniyle indirim, özel koşullara bağlanmıştır. Bu durumda borçlunun sıkıntıya düşmesi yeter sebep değildir. Ayrıca borçlunun veya yardımcı kişilerin ağır kusurunun olmaması gerekir. Hukukun bu yalın ve yerleşik ilkesi durur iken, yasanın çözüme bağladığı sorunda içtihat yoluyla özel indirimler üretilemez. Bu yerleşik yöntemlerle hesaplanan tazminat hakkını tanımamak ve yargıya temelden yoksun müdahale yetkisi vermek anlamına gelir.
2. Tazminat çokluğu kavramı hukuki olmaktan çok bir işletme terimi olabilir. Yerleşik yöntemle hesaplanan rakam ne olursa olsun hakkın özünü oluşturur. Bir an için bu indirim doğru olsa bile tazminat hesabında gözetilen tüm indirimlerden sonra ortaya çıkacak rakam esas alınabilir. Sözgelimi sigorta geliri indirimden önce hakkaniyet indirimi yapılması, çokluk indiriminin mahiyeti ile bağdaşmaz. Tazminatı sıfıra indiren sonuçlar doğurabilir. Oysa neyin çok veya az olduğunu değerlendirmek, hakimin hükmedebileceği rakam üzerinden olabilir.
3. Hakkaniyet veya çokluk indirimi adıyla içtihada aktarılmak istenilen bu yöntemle ilgili genel ve benzeri olaylara uygulanabilecek ölçüt ortaya konmadıkça adeta göz kararı değimine geçerlik tanıyacak bir keyfilik yargıda egemen olur. Nitekim dairemizin geçen bir yıl süreli somut dosyalarla ilgili bir istatistik yapılması halinde bu keyfilik bütün çıplaklığıyla ortaya çıkar. Öte yandan yüksek mahkememizin tazminat işlerine bakan diğer daireleri böyle bir uygulamanın içinde değildirler. Yargıtay'ın aynı işe bakan daireler uygulaması arasındaki aşırı farklılığa dayalı bu gerçek, dairemizin görüşünü yeniden gözden geçirmesi sonucunu doğurur.
4. Tazminat ölçme yoluyla elde edilen bir adalet dengesidir. Yüksek mahkeme elde edilen değeri, hiçbir yasar kritere dayanmaksızın yüksek bulması takdirde indirebiliyorsa aynı yetkinin tazminatın hiç çıkmaması veya az çıkması halinde artırma biçiminde kullanılmasını zorunlu kılar. Kuramsal çözümde iç eşitlik kavramının doğal yansıması olan bu yargı, BK 43. hükmünde düzenlenen tazminatın şümulü kavramının dışında sayılamaz. Çokluk değerlendirilmesine dayalı indirim, azlık değerlendirilmesine dayalı artırımı zorunlu kılar. Aksine bir anlayış Anayasa'nın 138. maddesinde düzenlenen Adalette vicdan kavramına sığdırılamadıktan başka yargıyı zarar görenler aleyhine bir tutum takınma ithamı ile karşı karşıya bırakır. (soruna kısmen değinme bakımından, Dr. Aktaş, Hakkı. İş kazası tazminatına BK mad. 43'ün tatbiki İBD.1990/1-3 shf. 69, 79)
5. İnsan zararlarının tazmini ekonomik ve hukuki olaydan çok bir insan hakkı sorunudur. Yok, olan uzviyet veya hayat kısmen ikame yoluyla telafi edilmeye çalışılmaktadır. İnsan zararlarının işletme ekonomisi üzerine etkisini ortadan kaldıran teknikler gelişmiştir. Sorumluluk hukukunda tazminatın sosyalizasyonu olarak deyimlendirilen sigorta çözümü bu tekniklerin başında gelir. İşveren, Sosyal Sigortalar Kurumunca karşılanmayan zararı özel sigorta yoluyla riski önleme hakkına haizdir. Bu yolu işletmemek sorumluluk hukuku anlamında takdire bağlı ve özellikle hakkaniyet olarak takdim edilen indirimi önleyen özel hal oluşturur. BK 43 hükmünün yüksek dairenin anlamlandırdığı şekilde hakkaniyet indirimini kapsaması halinde dahi işveren özel sigorta yolunu seçmediği için, bu durum özel hal oluşturur ve bu halin icabı, indirimden yararlanmamak anlamına gelir. Özel sigortada işverene rucü durumunun olmadığı hatırlanmalıdır.
6. Çoğunluk görüşünün uygulaması sorumluluk hukuku prensipleriyle bağdaşsa dahi davaya ve olaya en yakın olan mahalli mahkemenin direnme yetkisini ve tarafların içtihadımıza karşı geliştirebilecekleri kimi savunmaları ortadan kaldıracak şekilde düzelterek onama formülüne başvurulması usule aykırıdır. Ayrıca manevi tazminatta da Takdir hakkı, hüküm mahkemesinindir.
Yasa koyucunun bu yetkiyi alt mahkemeye vermesinin temel nedeni alt mahkemenin hukukun yanında vakıaları değerlendiren bir mahkeme oluşturur. Yargı makamlarından olaya ve maddi delillere en yakın olan organ alt mahkemedir. Yüksek mahkeme elbette alt mahkemenin takdirini inceleyebilecektir.
Ancak alt mahkemenin yerine geçerek takdiri bizzat kendisi yapamayacaktır. Özellikle yüksek dairemizin eski uygulamalarına ve Yüksek Yargıtay'ın diğer dairelerinin süre gelen uygulamalarına aykırı olarak yeni bir içtihat oluşturulması aşamasında düzelterek onama seçeneği tercih edilmemelidir. Her iki durumda da Böyle bir tutum Yüksek Dairenin kendi içtihadının dava prosedürü içinde tartışılmasından ve izleyen kademelerin, bu arada direnme yoluyla Genel Kurul sürecinin devreye girmesinden kaçınıldığı yorumuna yol açabilir. Kaldı ki yeniden yargılamayı gerektirmemek gerekli ve fakat yeterli olmayan bir şarttır.
Takdir hakkının az veya çok kullanılması bir hukuk hatası anlamına gelmez. Bu bir tercih meselesidir. Bu nedenle yüksek daire, aynı görüşünü sürdürecek ise bozma yolu yeğlenmelidir.
Yukarıda açıkladığım nedenlerle gerek manevi tazminatın çokluğu gerekçesine dayalı olarak hakkaniyet indirimi çoğaltılmak suretiyle manevi tazminat tutarından indirim yapılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması ve gerekse BK.'nın 43. maddesine müdahale suretiyle indirim oranının arttırılması yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy