(2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 275)
Dava: Davacı, tahakkuk ettirilip haksız olarak alınan 39.568.70- TL borçlu bulunmadığının tespiti ile iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi Filiz Ekizoğlu tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı SGK vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 - Davacı, davacı ortak girişim ile DSİ Barajlar ve HES Dairesi arasında imzalanan ihaleli baraj inşaatı sondaj, zemin etüdleri ve harita çalışmaları işi ile ilgili olarak ile 2004 yılı 10. ayına mal edilmek üzere eksik işçilik bildirimi sebebi ile 31.290, 75 TL prim ve 8.278, 01 TL gecikme zammı toplamı 39.568, 70 TL borç tahakkuk ettirildiğini, borca yapılan itirazın Kurum ünitesi tarafından reddedildiğini, borcun itirazi kayıtla ödendiğini belirterek hatalı olarak tahakkuk ettirilip haksız olarak alınan 39.568, 70- TL borçlu bulunulmadığının tesbitini talep etmiş, mahkemece davanın 30.428, 60- TL üzerinden kabulüne karar verilmiş ise de bu sonuç usul ve kanuna uygun bulunmamaktadır.
Hükme esas alınan 17.03.2008 günlü bilirkişi heyet raporunda sözleşme konusu edilen işin: Arazi çalışmaları kapsamında a.) sondaj işleri, yerinde zemin testleri, b.) Laboratuvar deneyleri, c.) harita çalışmalarını içerdiği, davacı ortak girişime yürütülen ihaleli işle ilgili olarak aa.) Mobilizasyon ve Baraj Etüd işi, bb.) Baraj Jeolojik Arazi Etüd işi, cc.) Baraj Ölçüm ve Harita çalışma işi için ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bilirkişi raporunda bu işlerin her biri için farklı işçilik oranı uygulanacağından bahisle; her bir işe uygulanacak işçilik oranı belirlendikten sonra işçilik oranlarının ortalaması olan %8, 3 oranı hak ediş miktarına uygulanarak eksik işçilik bedeli hesaplanmıştır.
Kurum müfettişlerince belirlenen asgari işçilik oranı olan 16-192 s. ek Genelgede yer alan iş kollarından Harita, proje-Aplikasyon çalışmalarında uygulanması gereken %14 işçilik oranının işin değişik ve yukarda belirlenen farklılığı karşısında hakediş miktarına uygulanması mümkün değildir.
Ancak her bir işin işçilik oranının ayrı ayrı hak ediş içerisindeki yeri ve tutarı hesaplandıktan sonra bunlara uygulanacak asgari işçilik tutarlarının toplamının eksik işçilik miktarını oluşturacağı düşünülmeksizin mahkemece ortalama işçilik oranları hak ediş tutarına uygulanarak eksik işçilik bedelini tespit eden bilirkişi raporunun hükme dayanak tutularak sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş; eksik işçilik ve ölçümleme konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturularak her bir işin toplam iş içerisindeki oranına göre genelgedeki işçilik oranları ayrı ayrı uygulandıktan sonra bulunan işçilik bedelleri toplamına göre eksik işçilik bildirimi bulunup bulunmadığı konusunda rapor almak alınan raporu dosyada bulunan sair bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.
O durumda davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
Sonuç: Hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA 09.02.2010 günlü oturumda oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy