(506 S. K. m. 2, 6, 9, 79) (1086 S. K. m. 74) (Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği m. 17) (YHGK. 16.09.1999 T. 1999/21-510 E. 1999/527 K.) (YHGK. 05.02.2003 T. 2003/21-35 E. 2003/64 K.) (YHGK. 15.10.2003 T. 2003/21-634 E. 2003/572 K.) (YHGK. 03.11.2004 T. 2004/21-480 E. 2004/579 K.) (YHGK. 03.11.2004 T. 2004/21-479 E. 2004/578 K.)
Dava ve Karar: Hükmün davacı ile davalılardan Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi …… tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
KARAR
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davacının ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava, davacının 1993-1997 yılları arasında davalı işverenlere ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmaların tesbiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının; davalı şirket nezdinde 1998/3 döneminde 120 gün günlük 2.336.625 TL, 2004/1 döneminde 5 gün günlük 16,16 TL ücretle çalıştığının tesbit ve tesciline, 16.06.1997 tarihinden öncesine yönelik talebin hakdüşürücü sürenin dolduğu gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, sigorta cetvelinden davalı işverenin davacının davalı işverenlere ait işyerlerinde 01.01.1990, 15.04.1994, 16.06.1997 tarihlerinde işe girişinin ve 31.03.1991, 30.12.1994 ve 15.04.2004 tarihlerinde işten çıkışının bildirildiği, davalı işverenlere ait ……. sicil nolu işyerinde; 01.01.1990-31.03.1991 arası 450 gün, 15.04.1994-30.12.1994 arası 255 gün, ...... sicil nolu işyerinde, 1997 yılında 195 gün, 1998 yılında 240 gün,1999,2000, 2001, 2002, 2003 yıllarında 360’ar gün, 2004 yılında 105 gün çalışmasının bulunduğu, davacının 1993 yılında 40 gün başka işyerinde çalıştığını mahkemeye bildirdiği, .... sicil nolu işyerine ait 1990/1-1993/3. dönem bordroları ile, …… sicil nolu işyerine ait 1997 yılına ilişkin dönem bordrolarının geldiği, davacının hizmet cetvelinde görülen kadar hizmetinin olduğu, davacıya ait işyeri dosyası ile ücret bordrolarının istenmediği, ...... sicil nolu .... Gıda Ltd. Şti ünvanlı işyerinin 15.10.1997 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, halen faal olduğu, .... sicil nolu .... unvanlı işyerinin 01.01.1990-31.12.1994 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa kapsamında olduğu, şirketin 09.01.1995 tarihinde Ticaret Sicile tescil edildiği, ....'nun şirketin temsilcisi olduğu, davacının 1993-1997 yılları arasındaki çalışmalarının tesbitine yönelik talebi konusunda 2004 yılında yoklama memurunca yapılan incelemede, davacının çalışmasına dair belge ve kayda rastlanmadığı için dava yoluyla hakkını araması gerektiğinin bildirildiği, 05.07.1991-05.10.1992 tarihleri arasında askerlik yaptığı, 24.04.1987-15.07.1987 tarihleri arasında tutuklu kaldığı,davacının açtığı işçilik alacaklarına ilişkin davada İstanbul 4. İş Mahkemesinin 2006/359 E, 2007/451 K. sayılı, dosyasında, mahkemece davacının 24.04.1987-20.04.2004 tarihleri arasında 40 gün başka işyeri çalışması ile 2 ay 21 gün tutukluluk süresi ve askerlik süresi haricinde 14 yıl 7 ay 29 gün çalıştığı kabul edilerek işçilik alacaklarına hükmedildiği, 19.6.2007 tarihli kararın 9. Hukuk Dairesince 18.09.2007 tarihinde onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık işe giriş bildirgesinin verildiği 16.06.1997 tarihinden öncesine ilişkin hizmet tesbiti talebinin hakdüşürücü süreye uğrayıp uğramadığı ve somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın yasal dayanağı belirgin olarak 506 sayılı Yasanın 79/8. maddesidir. Anılan maddede yönetmelikle tesbit edilen belgeler işveren tarafından verilmeyen sigortalıların çalıştıkları hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde dava açacakları hükmü öngörülmüştür. Madde de belirtildiği üzere yönetmelikle tesbit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi dönem bordrosu vs.) verilmesi durumunda 5 yıllık hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği açık- seçiktir.
Gerçekten 506 sayılı Yasa'nın 79/8 maddesi gereği hizmet tesbiti davalarının 5 yıllık hak düşürücü süre içinde açılması gerekir ise de, çalışanın uyuşmazlık konusu dönemde başka bir işverenin işyerinde çalışmaksızın davalı işyerinde kesintisiz çalıştığı ve bu çalışmaların kısmi şekilde Kuruma bildirildiği hallerde, kısmi bildirimin yapıldığı tarihten itibaren hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.
Öte yandan, davanın yasal dayanağını oluşturan, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile
Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt, bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması koşuluyla, bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kim diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Somut olayda; mahkemece, davacının 1993 yılında başka işyerinde çalıştığını beyan etmesi karşısında 01.01.1994 tarihi öncesine yönelik talebinin hakdüşürücü sürenin dolması nedeniyle reddedilmesi doğrudur. Ancak, 01.01.1994-16.06.1997 tarihleri arasına yönelik talep yönünden davacının başka bir işverenin işyerinde çalışmadığı, davalı işyerinde kesintisiz çalıştığını iddia ettiği ve bu çalışmaların kısmi şekilde Kuruma bildirildiği hallerde, kısmi bildirimin yapıldığı tarihten itibaren hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceğinin düşünülmemesi doğru değildir. Ayrıca tesbitine karar verilen süre yönünden, açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan uyuşmazlık konusu dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları yada kayıtlara geçmiş komşu iş yeri sahibi veya çalışanı oldukları belli olmayan tanıkların beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmesi yanlıştır.
Kabule göre de, davacının 1993-1997 yılları arasında davalılara ait işyerinde 506 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu sigortalı olarak çalıştığının tesbitini talep etmiş olmasına karşın, davacının 1998 ve 2004 yıllarında davalı işyerinde çalıştığının tesbitine karar verilerek talep aşılmak suretiyle HUMK'nun 74. Maddesine muhalefet edilmesi hatalı olmuştur.
Yapılacak iş; 01.01.1994 tarihi öncesine yönelik talebin hakdüşürücü süreye uğradığından şimdiki gibi reddine karar vermek, 01.01.1994-16.06.1997 tarihleri arasına yönelik talebin hakdüşürücü süreye uğramadığını kabul etmek, 01.01.1994-16.06.1997 tarihleri arasına yönelik dönem yönünden dinlenen tanıkların bordro veya komşu işyeri tanığı olup olmadıklarına dair belgelerini getirtmek, dönem bordrolarında kayıtlı tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği veya bordro verilmediğinin anlaşılması halinde, zabıta, maliye ve meslek Odası aracılığı ve Muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra davacının hizmet tesbiti talep ettiği süreleri de dikkate alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 01.04.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)