(506 S. K. m. 79) (5510 S. K. m. 86)
A) Davacı İstemi:
Davacı vekili, müvekkilinin ... Mah. ... Sk. ... /... adresindeki ... Apartmanında apartman görevlisi olarak 20.12.2005 - 21.08.2011 tarihleri arasında ara vermeksizin sürekli çalıştığını, bu tarihler arasında Kuruma bildirilmeyen günlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabı:
Fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili, 5 yıllık hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, davacının iddiasını ispatlaması gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Davalı apartman yönetimince verilen bir cevap dilekçesine dosya arasında rastlanmamıştır.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararı:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda ... T.C. kimlik numaralı davacı ...'ın ... mah. ... Sokak ... -... /... ” adresinde bulunan ve feri müdahil kurumda tescilsiz davalı ... Yönetim Kurulu Başkanlığı'na ait işyerinde apartman görevlisi olarak 20/12/2005-21/08/2011 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden kısmi süreli iş sözleşmesi ile ayda 12 gün üzerinden asgari ücretle sürekli ve kesintisiz olarak 817 gün çalıştığı, 817 günlük bu çalışmasının feri müdahil SGK'ya bildirilmediğinin TESPİTİNE," karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu; Fer'i müdahil Kurum vekili, tanık beyanlarındaki çelişkinin bilirkişi raporuna yansımadığını, davalı lehine beyanların dikkate alınmadan karar verildiğini, davacının iddiasını ispatlayamadığını, salt tanık beyanlarına dayalı eksik inceleme sonucu hüküm kurulduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
Bölge Adliye Mahkemesince... 1. İş Mahkemesi'nden verilen 20.12.2017 tarih, 2016/483 Esas ve 2017/661 Karar sayılı kararına yönelik fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan REDDİNE'' karar verilmiştir.
E) Temyiz:
Fer'i müdahil Kurum vekili, tanık beyanlarındaki çelişkinin bilirkişi raporuna yansımadığını, davalı lehine beyanların dikkate alınmadan karar verildiğini, davacının iddiasını ispatlayamadığını, salt tanık beyanlarına dayalı eksik inceleme sonucu hüküm kurulduğunu beyanla kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe: Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Yukarıda açıklanan hususlar gözönüne alınarak, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir. Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı apartmanın Kurumda tescilinin bulunmadığı, davacının davalı apartman yönetimine karşı açtığı işçilik alacakları dosyasında (Karşıyaka 1. İş Mahkemesi'nin 2013/113 Esas 2016/415Karar sayılı kararı ile davacının 20/12/2005-21/08/2011 tarihleri arasında çalıştığının kabulüyle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, taraf vekillerinin istinafı üzerine miktar itibaiyle kesin olmak üzere esastan reddine karar verildiği, söz konusu davanın yapılan yargılaması sırasında keşif yapıldığı, davalı apartmanın zemin kat hariç dokuz katlı betonarme, asansörlü, her katta yaklaşık 15m2 genişlikte ve zemin katta tavana kadar diğer katlarda 1,5 metre yükseklikte fayans kaplı koridoru olan, kapıcı dairesi ile birlikte 39 daireden oluşan ve apartman önü ile kaldırım arasında ağaçlı alanla birlikte yaklaşık 20-25 ağaç bulunan bahçe bölümü ile betonla kaplanmış bölümden oluşan yaklaşık 1 dekarlık ortak bahçe alanına sahip olduğunun tespit edildiği, davalı tanığı ... 'in davacının apartmanda çalıştığını beyan ettiği ve 2001/2009 yılların arasında market çalıştırdığını beyan etmesine rağmen eldeki dosyada bulunan 26/04/2017 tarihli kolluk raporunda ise yakın çevrede bakkal, manav olmadığının belirtildiği, diğer tanıklardan da bir kısmının çalışmayı doğruladığı bir kısmının çalışanın davacın eşinin olduğunu beyan ettiği, davacının SGK'da tescilinin bulunmadığı, davacının eşinin hizmet döküm cetvelinin ve çalıştığı işyerlerinin faaliyet alanlarının neler olduğuna dair bilgi ve belgelerin dosya arasına alınmadığı, apartman karar defteri, işletme defteri, gider pusulaları ve para makbuzlarının dosyada yer almadığı anlaşılmaktadır.
Yapılacak iş, dava konusu dönemde davacının mı eşinin mi çalıştığı hususunu irdeleyip, çalışmanın kime ait olduğunu tespit etmek, davacının eşinin hizmet döküm cetvelinin ve çalıştığı işyerlerinin faaliyet alanlarının neler olduğuna dair bilgi ve belgelerin dosya arasına almak, dava konusu dönemde çalıştığı işyerindeki çalışmanın mahiyetini, çalışma saatlerini öğrenmek, bu çalışmanın apartman karar defteri, işletme defteri, gider pusulaları ve para makbuzlarının değerlendirilerek yukarda nitelikleri belirtilen apartmanda kapıcı olarak ikinci bir işte çalışmasına engel olup olmadığını belirlemek, tanık beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden tanık dinlemek, Kurum , kolluk veya muhtarlık aracılığı ile uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu apartman görevlileri veya komşu apartman sakinlerinin beyanlarına başvurmak, uyuşmazlık konusu dönemdeki apartmanda kiracı olarak oturan kişileri tespit ederek aralarından re'sen seçilecek kişileri dinlemek, davacının hangi tarihler aralığında nerede ikamet ettiğine ilişkin belgeleri dosya arasına celbetmek ve böylece toplanan deliller ışığında, davalı apartmanda ihtilaflı tüm dönemde davacının mı yoksa eşinin mi çalıştığını, davacının çalıştığının tespiti halinde, çalışmasının hangi tarihte başladığını, hangi tarihte bittiğini şüpheye mahal bırakmayacak şekilde ortaya koymak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2,6,9 ve 79/10 maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, fer'i müdahil vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar kaldırılarak İlk Derece Mahkemesinin kararı bozulmalıdır. G)SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)