MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ: Hırsızlık
HÜKÜM: Mahkumiyet
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, kararın nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Mağdurun ATM'den para çekmek için yardım istediği ve banka kartını verdiği sanığın, parayı gizlice çektikten sonra mağdura çekemediğini söyleyerek kartı iade edip parayı vermemesi biçiminde gerçekleşen olayda; sanığın banka kartını mağdurun rızasıyla alması ve mağdurun rızasıyla ATM üzerinden hesabına erişmiş olması karşısında, mahkemece eylemin hırsızlık suçu olarak vasıflandırılmasında isabetsizlik görülmemiş olup, sanığın eyleminin TCK'nın 245. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğuna dair tebliğnamede bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre; sanık ...'nin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle, hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA, 05/05/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
TCK 245. madde meclis gerekçesinde "bu suçun aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legislerinin tümünü de içeren bu fiillerin duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla bağımsız suç haline getirilmeleri uygun görülmüştür..." şeklinde düzenleme içermektedir.
Benzer ve paralel şekilde Yargıtay CGK 2010/11-17 esas 2010/65 karar 08.04.2014 tarih 2014/1368-179/1 esas karar ve 04.03.2014 tarih 2014/1439-104 esas-karar sayılı içtihatlarında özetle, TCK 245. maddesinde düzenlenen suç ile hırsızlık eylemlerinin ayrı ayrı eylemler olduğu ve farklı değerlendirmelere tabi olduğu şeklinde açıklamalar mevcuttur.
Özetle;
a) Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması;
b) Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması;
c) Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması;
Koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde TCK 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir.
TCY'nın 245/1. maddesinde yer alan "her ne suretle olursa olsun ifadesi ile banka veya kredi kartının yasalarda suç oluşturmayan eylemlerle ele geçirilmesi kastedilmektedir.
245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yasadaki düzenleniş şekli göz önüne alındığından bileşik suç olarak düzenlenmediği görünmektedir. Ceza miktarları da bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle banka veya kredi kartının ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suç arasında gerçek içtima kuralları uygulanmalıdır.
Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanma suçunun yanında hırsızlık suçunun da oluştuğuna oybirliği ile karar verilmiştir... şeklindedir.
Olayımızda mağdurun banka kartıyla para çekmeye çalıştığı yapamayınca sanıktan yardım istediği sanığın da mağdurun rızası ile ona yardım ediyormuş gibi görünerek ATM'de uğraştığı daha sonra 250 TL parayı alarak müştekiye bende çekemiyorum diyerek gittiği sabittir.
Müştekinin kartını rıza ile sanığa kullandırdığı sabit ise de kartın fiilen sanığa verilip verilmediği iddianame ve ifade içeriklerinden anlaşılmamaktadır. CGK kararları doğrultusunda banka kartının sanığın eline verilmesinden sonra para çekip alıp götürmüş ise eylemin 2 ayrı suçu yani hem TCK 245/1. maddesindeki hemde 141/1. maddesindeki suçu oluşturacağı sanığın eline vermeden müştekinin ATM'ye takıp şifreyi yazmasından sonra sanığın karta elini sürmeden çıkarıp parayı alıp götürmesi halinde sadece hırsızlık suçunu oluşturacağı dikkate alındığında mahkemenin eylemi sadece TCK 141. madde olarak değerlendiren kararının eksik inceleme nedeniyle bozulması, sanığın kartı alıp almadığının kesin olarak tespitinden sonra kart eline hiç geçmemişse sadece TCK 141, kart eline geçmişse TCK 141 ve 245/1. maddeleri uyarınca cezalandırma cihetine gidilmesi amacıyla bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan onama yönündeki çoğunluk görüşüne muhalif kalıyorum.