MAHKEMESİ : İzmir 8. İş Mahkemesi
TARİHİ : 08/06/2009
NUMARASI : 2009/46-2009/326
Davacı vekili, davacının davalı belediye işçisi olarak 2003 tarihinden beri çalışırken,kayıtlarda Belediyeden iş alan şirketlerin işçisi olarak gösterildiğini bu çalışma sürerken müvekkilinin iş akdinin 12.09.2005 tarihinde geçersiz olarak feshedildiğini,işe iade davası açtıklarını, İzmir 5 İş Mahkemesinin 2005/1413 E ,2006/120 K ve 24.02.2006 tarihli kararı ile davanın reddine karar verildiğini, temyiz üzerine Yargıtay 9. H.D.' nin 2006/10245, 2006/12180.E 01.05.2006 tarihli kararı ile kararın bozularak, feshin geçersizliğine ve davacının işe iade kararının verildiğini,yasal süresi içersinde davalıya işe iade başvurusunda bulunduğunu,işverence işe başlatılmadığını, boşta geçen sürenin ücreti ve işe başlatmama tazminatlarının eksik ödendiğini, ayrıca iş akdinin feshi sebebiyle ödenmesi gereken ihbar,kıdem ve kullandırılmayan izinlerin ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100,00 TL boşta geçen süre ve diğer haklar ücretin, 100,00 TL işe başlatılmama tazminatının, 500,00 TL kıdem tazminatı ve 300,00 TL ihbar tazminatının ve 300,00 TL yıllık izin ücreti alacağının faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Yargılama sırasında davacı vekili bilirkişi raporu doğrultusunda harcını Yatırarak davasını miktar yönünden ıslah etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin Bornova Belediye sınırları içerisinde yer alan yerlerin temizlik işlerini 4734 sayılı ihale kanununa göre yaptığı ihalenin vaki itiraz üzerine durması sonucu,davacının geçici olarak işe alındığını davacı ile davalı Belediye arasında 01.07.2005 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet sözleşmesinin bulunmadığını,yapılan yeni ihale sonucunda davacının çalıştırılmasına dayanak kalmadığından 12.09.2005 tarihinde iş akdinin fesih edildiğini,davacının yüklenici firmalarda geçen çalışma sürelerinin Belediyede çalışmış gibi değerlendirilemeyeceğini,bunun yasaya aykırı olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, kural olarak iş sözleşmesinin ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ispat külfetinin iş verene ait olduğu, taraflar arasında kesinleşen İzmir 5. iş mahkemesinin dava dosyasına göre feshin haksız olduğu, davacının ihbar ve kıdem tazminatına,ayrıca işe iade kararı ile hükmolunan alacaklara hak kazandığı,davacının ibraz edilen yazılı belge ve ibraname ile bir kısım haklarını davalıdan tahsil ettiği,bilirkişi raporunda bakiye alacaklar yönünden yapılan hesaplama biçiminin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında ve çalışma süresi yönünden davacının talebinin aşılıp aşılmadığı taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
4857 sayılı Kanunun'da işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK, 17.6.2009 gün ve 2009/9-232E, 2009/278K.).
İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en çok sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun'un 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. İşe iade yönündeki başvurunun 10 iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla 2 günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Kanun'un 56. maddesinin son fıkrasında izinler için öngörülen en çok 4 güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla 4 gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir.
Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.
Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.
İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.
İşe başlama isteğini içeren başvuruda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı bürüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun ile 193 sayılı gelir vergisi kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesilmemeli, sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
Aynı Kanun ile 193 sayılı gelir vergisi kanununa eklenen geçici 77 maddede ise, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talep etme hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz.
İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanun'un 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.
İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle ve son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.
Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz.
İhbar tazminatı ve izin ücreti bakımından ise, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesihten sonra işverenin temerrüde düşürülmüş olması halinde bu temerrüt tarihi, yoksa, dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Somut olayda, işverence davacıya ödemesi yapılan işe başlatmama tazminatından gelir vergisi kesintisi yapılıp yapılmadığı, yapılmış ve ilgili vergi Dairesine yatırılmış ise kesinti yapılan gelir vergisi miktarından işverenin sorumlu olamayacağı düşünülmeden eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalı olmuştur.
Öte yandan, davacının dava dilekçesinde davalıya ait işyerinde 2003 yılından beri çalıştığını beyan etmesi karşısında tazminat ve alacak hesaplarının bu tarihteki işe başlama tarihinden itibaren hesaplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken talep aşılmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy