MAHKEMESİ : İzmir 9. İş Mahkemesi
TARİHİ : 06/04/2009
NUMARASI : 2008/365-2009/119
Davacı, davalı şirketin işçisi olarak çalıştığını, 24.11.2006 tarihli davalı şirket duyurusu ile 31.12.2006 tarihi itibariyle fabrikanın üretim faaliyetlerine son verileceğinden iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 29. maddesine dayanılarak feshedildiğinin bildirildiğini, hukuka aykırı olduğu düşünülen bu fesih işlemine karşı İzmir 8. İş Mahkemesinin 2006/638 esas sayılı dosyasında işe iade davası açılmış olup, yapılan yargılama sonucunda Mahkemenin 15.08.2007 tarihli kararıyla feshin geçersizliği ve işe iade ile kanuni tazminatların ödenmesine karar verildiğini, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 09.06.2008 tarihli kararıyla onandığını, onama kararı üzerine davalı şirkete başvuruda bulunduğunu ve işe başlatılmadığını belirterek, boşta geçen süre için hesaplanan dört aylık ücret, ikramiye ve diğer alacaklar ile işe başlatılmama tazminatı ile kıdem ve ihbar tazminatı farkının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının çalıştığı fabrikanın kapatıldığını, davacının çalıştığı fabrikaya iade edilmesinin fiilen ve hukuken mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Kararı davalı ve davacı vekili temyiz etmiştir.
A- Davalı şirketin temyizi yönünden;
Karar 30.04.2009 tarihinde davalı şirket vekiline edilmiş olduğu halde 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8. maddesinde belirtilen sekiz günlük temyiz süresi geçirildikten sonra davalı vekili tarafından 11.05.2009 tarihinde temyiz edilmiş bulunmaktadır. Yargılama safhasında davalı şirket vekiline yapılan tebligatların aynı adrese aynı yöntemle yapıldığı, yapılan tebligatlara davalı tarafından itiraz edilmediğine göre yargılamanın sona ermesinden sonraki karar tebliği işlemlerinde tebligata yapılan itirazın yerinde olmadığı, davalı şirket tarafından yapılan fesih sırasında ödenen yasal haklarına ek olarak ödenen beş aylık ücret tutarındaki ödemenin zamanaşımı süresi içinde istirdadının mümkün olduğu anlaşılmakla temyiz isteminin reddine ilişkin mahkemece verilen karar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427/2, 432/4. maddelerine uygun olduğundan bu karara yönelik temyiz isteminin reddi ile ek kararın ONANMASINA;
B- Davacının temyizi yönünden;
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki itirazları yerinde değildir.
2- İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir.
Ancak işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı taktirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.
Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur. İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.
İşe başlama isteğini içeren başvuruda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle ve son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.
Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz.
İhbar tazminatı ve izin ücreti bakımından ise, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesihten sonra işverenin temerrüde düşürülmüş olması halinde bu temerrüt tarihi, yoksa, dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir
Somut olayda karara esas alınan hesap bilirkişisi raporunda davacının işe başlatmama tazminatı davacının feshin kesinleştiği 15.08.2008 tarihine kadar davacının ücretinde artış olduğu ispat edilemediğinden davacının işyerinden ayrıldığı 31.12.2006 tarihindeki ücret seviyesinden hesaplanmış, davacı tarafından bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya esas alınan ücret seviyesi yönünde ise itiraz edilmiştir.
Mahkemece davacının bilirkişi raporuna karşı yaptığı itirazlar konusunda yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda dava konusu istekler yönünden araştırma yapılarak ek rapor alınmadan ve karar gerekçesinde rapora yapılan itirazlar karşılanmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.04.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.