MAHKEMESİ : Ankara 10. İş Mahkemesi
TARİHİ : 07/06/2011
NUMARASI : 2010/873-2011/445
Davacı işçi, iş sözleşmesinin işverence 01/07/2002 tarihinde dava dışı ...A.Ş de Kat bakım görevlisi olarak işe başladığını iş sözleşmesinin 28/02/2010 tarihinde de otel işletmesine ait kira sözleşmesinin feshedildiği gerekçesiyle feshedildiğini, 01/03/2010 tarihinde otelin yeni işletmecisi olan .... A.Ş tarafından alt işvereni konumunda olan ....Limited Şirketi’nin işçileri gibi gösterilerek istihdam edilmeye devam edildiğini, 01/09/2010 tarihinde ise hiçbir gerekçe gösterilmeksizin iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesi ve buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin işletme kapsamındaki reorganizasyon kapsamında feshedildiğini davacının daha önce çalıştığı dava dışı ....ile müvekkili şirket arasında hiçbir organik bağ bulunmadığını ve yapılan işlemin iş yeri devri niteliğinde olmadığını davacının 6 aydan az çalışması olduğundan işe iade şartlarının oluşmadığını, davanın husumet yönünden reddini talep etmiştir.
Mahkemece işyerinin 04/01/2010 tarihinde davalı .... Ltd. Şti. tarafından devralınarak alt işverini olan dava dışı .... Limited Şirketi tarafından davacının Sosyal Güvenlik kurumuna çalışmasının bildirildiği, 31.08.2010 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiği, davacının davalı işveren davacının iş sözleşmesini haklı ve geçerli nedenlerle feshettiğini ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9.Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HUMK’nın katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.
Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.
Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunun 124.maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.
Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.
Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur(6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.
4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27.maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.
Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.
Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nın 327.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.
Dosya içeriğine göre davacı işçi en son 01.03.2010 tarihinden itibaren fesih tarihine kadar dava dışı ... Ltd. Şti. işçisi olarak çalışmıştır. Ancak dava .... Ltd. Şti hakkında açılmış olup mahkemece davalı şirketin otel işyerini 04.01.2010 tarihinde dava dışı ... A.Ş ‘den devralarak çalışanları ve bu kapsamda davayı alt işveren ...Ltd. Şti. işçisi olarak Sosyal Güvenlik kurumuna bildirdiği gerekçesiyle davalı şirket hakkında hüküm kurulmuştur.
Fesih tarihinde SGK kayıtlarında davacının işvereni olan dava dışı... Ltd. Şti.’ne, dava dilekçesi tebliğ edilmeli, adı geçen şirketin savunması alınmalı, delilleri toplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Bu usulü işlemler tamamlanmadan davalı işveren yönünden feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.