MAHKEMESİ:... Mahkemesi
DAVA:Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ücret, ulusal bayram genel tatil ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, müvekkilinin 02.11.2006-08.03.2011 tarihleri arasında gece idari amiri olarak çalıştığını, net 1.800,00 TL ücret aldığını, ... sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarının eksik ödendiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsili talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının 02.11.2006-16.04.2011 tarihleri arasında gece idari amiri olarak çalıştığını, brüt ücretinin 800,00 TL olduğunu, davacının ... sözleşmesinin ihbar süresi verilmek üzere kıdem tazminatı ödenerek feshedildiğini, davacının fazla mesaisinin bulunmadığını, davacının yıllık izinlerinin tamamını kullandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının yaptığı ..., görevinin niteliği, emsal ücret araştırması ve tanık beyanları nazara alınarak aylık net 1.800,00 TL ücretle çalıştığı ve buna göre yapılan hesaplamaların kabul edilmesi gerektiği gerekçesi ile hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı ... Kanunu'nun 32/1. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir ... karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
... sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. ... sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında ... sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. ... sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı ... sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma şartlarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanun’un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece re'sen araştırılmalıdır.
Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, ... sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı ..., işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı ... bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda mahkemece emsal ücret araştırması kapsamında ... Ticaret Odası'na ve ... İşçileri Sendikasına emsal ücret sorulmuştur. Mahkemece yapılan emsal ücret araştırması yeterli değildir. Bu nedenle Tabipler Odası başta olmak üzere başka meslek kuruluşlarından emsal ücret araştırma yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gereklidir.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 08.11.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Davaya konu uyuşmazlık; davacının aylık ücretinin belirlenmesinde, banka kayıtları ile imzalı ücret bordroları varken, emsal ücret araştırmasının yapılıp yapılmayacağı ve sonraki aşamada da yapılmış ise dikkate alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Mahkemece; davacının yaptığı işin ve görevinin niteliği ile emsal ücret araştırması ve tanık beyanları nazara alınarak aylık net 1.800,00 TL ücretle çalıştığına, davacı tarafından./..
hafta tatili ücreti talep edilmişse de sözkonusu alacağın varlığı kanıtlanamadığından talebin reddine, davacı tarafından fazla mesai yapıldığına, 34.340,00 TL olarak hesaplanan fazla mesai ücretinden davacının hastalık ve mazeret gibi nedenlere izinli olabileceği günler nazara alınarak takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasına, davacının ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığına fakat ulusal bayram ve genel tatil ücretinden davacının hastalık mazeret gibi nedenlere izinli olabileceği günler olacağı nazara alınarak takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmasına karar verilmiş; yerel mahkemenin kararı Dairemiz çoğunluk görüşü tarafından emsal ücret araştırması için bozulmuştur.
Davalı işyerinde çalışmış olan davacının aylık ücretlerinin bankaya yatırıldığı, banka kayıtlarından ve imzalı ücret bordrolarından; emsal ücret araştırması sonrasında ... İşçileri Sendikasının anılan işçinin pozisyonu ve kıdemi dikkate alınarak aylık 1500-1.800 TL tahmini bir ücret bildirdiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
... sözleşmesinin işveren tarafından haksız şekilde feshi üzerine işçilik alacağına esas olan gerçek ücret; işçinin kıdemi ve niteliği ile yaptığı işin özelliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. İşçi ücretinin sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların özgür iradeleriyle belirleneceğinde bir tereddüt yoktur. ... sözleşmesinin tarafları olan işçi ve işveren görünüşte bir ücret belirlemiş olsalar da bu ücretin taraflar aralarında kararlaştırılan gerçek ücret olmaması mümkündür. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret SSK primlerini daha az ödemek ve uyuşmazlık halinde işçiye ödenecek tazminat yükünü hafifletmek gibi nedenlerle bordroya yansıtılmamakta ve çoğunlukla da asgari ücret olarak gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda hâkim tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir. Gerek yerel mahkemelerin ve gerekse Yargıtay’ın yerleşik kararları da bu yönde bir uygulama içindedir. Uyuşmazlığın temeli, imzalı işyeri bordrolarına ve ihtirazi kayıt içermeyen banka kayıtlarına rağmen emsal ücret araştırması yapılıp yapılmayacağı hususundadır. Aynı sorun, söz konusu kayıtlar karşısında tanık beyanlarına değer verilip verilmeyeceği, davalı işverenin sunduğu davacı imzasını taşıyan yazılı belgeler ile gösterdiği tanıklar karşısında davacı tanıklarının beyanlarına üstünlük tanınıp tanınmayacağı konusuyla da ilgilidir.
Somut olayda, davalı işveren ihtirazi kayıt içermeyen banka kayıtları ile işyerine ait imzalı ücret bordroları sunmuş ve iki de tanık dinletmiştir. Davacı, biri davalıyla husumeti bulunan iki tanık göstermiştir. Bir uyuşmazlığın çözümünde salt tanık beyanlarıyla yetinildiğinde eşitler arasında işçi lehine yorum ilkesi gereği davacının tanık beyanlarına üstünlük tanınması hukuka uygundur. Bu konuda ne somut olay açısından ne de genel anlamda bir sorun ve tereddüt de yoktur. Ne var ki uyuşmazlık hakkında karar verilirken söz konusu kararın adil ve hakkaniyetli olması kadar hukuka ve adalete olan inancı korumaya da hizmet etmesi gerekir. Başka bir uyuşmazlıkta imzasız işyeri giriş ve çıkış kayıtlarına göre fazla çalışma ücreti belirlenirken ve söz konusu kayıtlar aksi kanıtlanamayacak belge olarak değerlendirilirken somut olayda ücrete ilişkin ihtirazi kayıt içermeyen banka kayıtları ile imzalı işyeri bordrolarına üstünlük tanınmaması ya da belge niteliğindeki bu delillerin aksinin tanık beyanlarıyla ya da emsal ücret araştırmasıyla ispatlanmaya çalışılması hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı gibi adalete olan inancın korunmasına da aykırıdır. Yargı kararları salt yargılamanın tarafları açısından değil, herkes için güven verici ve adalet duygusunu tatmin edici olmalıdır.
Banka kayıtları ve imzalı işyeri ücret bordroları gibi yazılı belgeler karşısında tanık beyanlarına üstünlük tanımak ve emsal ücret araştırması sonucu elde edilen miktara göre aylık ücrete hükmetmek ... dünyasında banka kayıtlarını, ücret bordrolarını ve ... sözleşmesini
anlamsız, gereksiz ve geçersiz duruma sokacaktır. Özellikle davacı işçilerin gösterdiği tanık beyanlarına mutlak üstünlük tanımak veya bu anlama gelecek ya da kanaate götürecek yorumlar yapmak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de yer alan ve evrensel bir ilke olan adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelecektir. Görünen ücretle gerçek ücret arasında belirgin bir fark oluşmasında işveren kadar işçinin de kusuru bulunmakta, her iki taraf bu açıdan yasalarla da emredilen dürüstlük ilkesine aykırı hareket etmektedir. Elbette ki çalıştığı işyerinde nitelikli ... yapan kıdemli bir işçinin asgari ücretle çalıştırılmayacağı her vicdanın kabulünde olan bir husustur. Ne var ki normatif düzenlemeler herkese eşit uygulanmalı, yargı kararları tutarlı, istikrarlı ve ölçülü olmalı, adalet duygusunu ve vicdanları kısmen de olsa tatmin etmelidir. Bu ve benzeri gerekçelerle emsal ücret araştırması aşamasında görüşüne başvurulan bazı makamlar herhangi bir emsal ücret belirtmemekte “... sözleşmesinde kararlaştırılan aylık ücret göz önünde bulundurulmalıdır” demektedir.
Adil bir yargılamada delillerin değerlendirilmesi ve yorumlanması esas olduğu halde, tahminlere, bilimsel olmayan çıkarımlara, varsayımlara, “hayatın olağan akışı” şeklindeki keyfiliğe yatkın ölçütlere dayanılarak karar verilmesi hukuka uygun, adil bir yaklaşım ve ... değildir. Yazılı belgelerin içerdiği hükümlerin ona eşdeğer delille hükümden düşürülmesi ve geçersiz kılınması usul yasalarının bir gereğidir. Banka kayıtları ve imzalı belgeler gibi güçlü bir delilin, ona nispeten çok daha zayıf olan husumetli tanık beyanları ve emsal ücret gibi delillerle hükümden düşürülmesi hukuka aykırıdır.
Uyuşmazlık halinde resmi nitelikteki banka kayıtları ile özel nitelikteki işyeri kayıtlarının tanık beyanları ve emsal ücret bildirimleri karşısında geçersiz ve değersiz hale getirilmesi kayıt dışılığı teşvik anlamına gelecek, ... sözleşmesini de anlamsızlaştıracaktır. Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında (2013/9-160 Esas) “... sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan ..., hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir.” denilmektedir. Ne var ki bu durumda normlar hiyerarşisinde olduğu gibi deliller veya kanıtlar hiyerarşisine de uyulması hukuksal bir zorunluluktur.
Gerçek ücretin tespitinde tanık beyanlarına ve/veya emsal ücret bildirimlerine dayanılması başkaca her türlü delili geçersiz hale getirecektir. Bu durumda gerek çalışma hayatında ve gerekse yargı kararlarında ücretin tanık beyanı ve emsal ücret araştırması ile belirleneceği fikri hâkim olacaktır. Somut olayda davacı bordrolar altındaki imzanın kendisine ait olmadığını, baskı veya yanılgı sonucu söz konusu bordroları imzaladığı da iddia etmemektedir. Aynı durum banka kayıtlarına ihtirazi kayıt konulmaması açısından da geçerlidir. Dairemize gelen işçilik alacaklarına ilişkin bazı davalarda nadiren de olsa bazı işçilerin gerçek ücretin bordrolarda gösterilmediği ve kuruma eksik bildirimde bulunulduğu için ... sözleşmesini feshettiği görülmektedir. Olması gereken de budur.
Sonuç olarak; ihtirazi kayıt içermeyen banka kayıtları ile imzalı işyeri bordroları karşısında emsal ücret araştırmasının gerekli olmadığı kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 08.11.2013
Full & Egal Universal Law Academy