MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA:Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, iş sözleşmesine işverence haklı ve geçerli sebep olmadan son verildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece feshin performans yetersizliği gerekçesine dayandığı halde performansının düşük olmadığı, fesih bildiriminde belirtilen nedenlerin kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği, kararın davalı vekilince temyizi üzerine, Dairemizin 2011/8324 esas, 2012/2267 karar sayılı ilamı ile, “Somut olayda, davacının iş sözleşmesi işçinin davranışları ve veriminden kaynaklanan geçerli nedene dayanılarak feshedilmiştir. Fesih sebebi olarak sadece performans yetersizliğinin gösterilmediği, işverenin dayandığı olaylar arasında; davacının telemarketing servisinde yaptığı telefon görüşmelerinde yanıltıcı beyan ve ifadelerle müşterileri yanlış yönlendirmesi ve bunun daha sonra haklı müşteri şikayetlerine konu olması, müşteriyle yaptığı telefon görüşmesinden sonra müşteri telefonu kapattığı halde hattı açık tutarak meşgul etmesi, çağrı merkezi aux süresini çok aştığı iddialarının da bulunduğu görülmektedir. Mahkemece davacının kullandığı bilişim-iletişim sisteminin uzmanı olan bir teknik bilirkişi ve bankacılık alanında uzman bir bilirkişiden oluşacak kurul refakatiyle davacının kullandığı sistem üzerinde keşif yapılarak feshe dayanak olarak gösterilen hususların doğru olup olmadığının araştırılması, şayet doğru ise fesih için geçerli neden oluşturup oluşturmayacaklarının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken salt performans yetersizliğinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle istemin kabulü doğru görülmemiştir.” gerekçesiyle bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyularak, araştırma yapıldığı ve bilirkişi raporu alınarak, fesih bildirimindeki nedenlerin işverence ispatlanamadığından feshin gerekli olduğuna ilişkin kesin, yeterli, inandırıcı deliller de sunulmadığından feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. 4857 sayılı Kanun'un maddesi bakımından işçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler, işçinin aynı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmayan, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlarıdır. İşçinin davranışı ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebep olabilir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz. 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Somut olayda, bozma sonrası aldırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda, dosyaya delil olarak sunulan CD'nin çözümünde, davacının üç müşteri ile yaptığı görüşmenin bulunduğu, müşterilere satış yaptığı, satılan ürün ile ilgili detaylı bilgi vermediği, ancak bu konuda müşterininde çok fazla soru sormadığı, önerilen hususu önce kabullendiği, sonra işlemden vazgeçtiğinin anlaşıldığı, CD içinde bankanın zararına yol açacak bir uygulamaya rastlanmadığı, davacının fazla mola verdiğine dair Eylül 2010 yılında yapılan uyarılara ilişkin yazıların dosyaya sunulduğu, CD'lerde davacının müşterilere kibar davrandığı, performans düşüklüğüne ve fazla mola verildiğine ilişkin başka tarihlere ilişkin belge sunulmadığı, dört yıllık çalışan bir kişinin başka olumsuz davranışlarına dair delil bulunmadığı, fazla mola verme ile ilgili işverenin telefon görüşmesi tamamlandığında mevcut sistemin doğrudan otomatik olarak kapanmasını sağlayacak sistem kurmadığı, personelin bu tür uygulamalar yapmasına yol açtığı, maddi zarara ilişkin belge sunulmadığı, davacının hareketlerinde müşterilerin bilgisi dışında işlem yapma, bankayı zarara uğratma, hattı meşgule alma ve yeterli performans sergilememe şeklinde bir tespit yapılamadığı, feshin son çare ilkesine uyulmadığı hususlarının bildirildiği, mahkemecede bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de, fazla mola verme ile ilgili işverenin telefon görüşmesi tamamlandığında mevcut sistemin doğrudan otomatik olarak kapanmasını sağlayacak sistem kurmamasının personelin bu tür uygulamalar yapmasını makul hale getirmeyeceği gibi, davacının, müşterilere satış yaptığı, satılan ürün ile ilgili detaylı bilgi vermediği, ancak bu konuda müşterininde çok fazla soru sormadığı, önerilen hususu önce kabullendiği, sonra işlemden vazgeçtiği tesbit edilmiş olup, davacının satış temsilcisi olduğu, şirketin ürünlerini tanıtma ve satma görevi bulunduğu, bu görevini yaparken müşterinin soru sorup sormamasına bakmaksızın ürünler ile ilgili hertürlü doğru bilgiyi vermesinin görevinin gereği olduğu, bu şekilde davranılarak satış yapılması halinde müşterilerinde sonradan işlemden vazgeçmeyecekleri dikkate alındığında, davacının bu olumsuz davranışının, 4857 sayılı Kanun'un 25/II. maddesinde öngörülen sebepler niteliğinde ve ağırlığında olmasada, işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen, sözleşmeye aykırı davranışlar niteliğinde olduğu ve geçerli nedenle fesih şartlarını oluşturduğu düşünülmeden davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 920,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 05.07.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerekir görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.05.07.2013