MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA:Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 25.06.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.
Davacı işçinin davalı ... Bakanlığına ait hastanede alt işveren olan diğer davalının işçisi olarak çalışmakta iken, iş sözleşmesi ihale süresinin bitimi nedeniyle feshedilmiştir.
Asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğunun kapsamı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/7. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğu, alt işverenin yükümlülüğünün kaynağı ve asıl işverenin işyeri ile sınırlandırılmıştır. Asıl işveren, alt işveren işçisinin bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin sorumluluğu alt işveren işçisinin, kendine ait işyerinde çalıştığı süre ve işlerle sınırlıdır. Sorumluluğunun kapsamı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/7.maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğu, alt işverenin yükümlülüğünün kaynağı ve asıl işverenin işyeri ile sınırlandırılmıştır. Asıl işveren, alt işveren işçisinin bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Bu nedenle çalışılmış varsayılan süre(boşta geçen süre) asıl işveren-alt işveren ilişkisi dönemine rastlamıyorsa asıl işverenin sorumluluğundan söz edilmemelidir.
Her ne kadar iş güvencesi tazminatı için mahkemece feshin geçersizliğine ilişkin karar verilmesi ön koşul ise de, gerek kanunda gerekse mahkeme kararında sözü edilen tazminata hak kazanma süresi içinde başvuran işçinin işverence işe başlatılmamasına bağlanmıştır.. Buna göre iş güvencesi tazminatı(işe başlatmama tazminatı) geçersiz feshin sonucu değil, işverenin "işe başlatmama" şeklinde zühur eden davranışının yaptırımı olarak karşımıza çıkmaktadır.
Alt işverenin işe başlatmamaya yönelik davranışı asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devamı sırasında meydana gelmişse asıl işverenin sözü edilen tazminattan sorumlu olması İşK.m.2/7 gereğidir. Ne var ki, alt işverenin işe başlatmama eylemi çoğunlukla asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bitiminden sonra gerçekleşmektedir. Bu halde asıl işverenin iş güvencesi tazminatından sorumlu tutulup tutulmayacağı önemli bir hukuki sorundur.
Asıl işverenin alt işveren işçisine karşı sorumluluğu, alt işverenin asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devamı sırasındaki İş Kanununa, toplu iş sözleşmesine veya bireysel iş sözleşmesine aykırı davranışlarından doğmaktadır. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devamı sırasında asıl işveren, alt işverenin bazı davranışlarını denetleme(ücretinin ve sigorta primlerinin ödenip ödenmediğini, iş sağlığı kurallarına uyulup uyulmadığını denetleme gibi) ve gerektiğinde önleyici tedbirler alma(hak edişinden kesme veya teminat mektubunu paraya çevirme gibi) imkânına sahiptir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra asıl işverenin alt işvereni çalıştırdığı işçilerin hakları yönünden denetim altında tutması ve gerekli tedbirleri alması zor, hatta imkânsızdır. Asıl işverenin, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bittikten sonra kontrolü dışında olan başka bir işverenin davranışlarından sorumlu tutulması İş Kanununa aykırı olduğu gibi hakkaniyete de uygun düşmez. Bu nedenle, asıl işveren-alt işveren ilişkisi sona erdikten sonra alt işverenin işçisini işe başlatmamasından doğan iş güvencesi tazminatından asıl işverenin sorumlu tutulmaması gerekir.
Somut olayda mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi dosya içeriğine uygun düşmektedir. Ancak, ihale bitimi ve sonraki ihaleyi dava dışı bir firmanın kazandığı dikkate alındığında davalı ... Bakanlığının boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatından doğrudan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması doğru değildir. Mahkemece hüküm kurulurken, boşta geçen dört aylık sürede ve davacının işe başlatılacağı veya başlatılmayacağı tarihte davalı Bakanlık ile davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devam etmesi kaydıyla davalı Bakanlığın boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatından müteselsilen sorumluluğuna karar verilmeliydi. Bu nedenle kararın bozulması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyoruz.