(4857 S. K. m. 2, 3, 5, 20) (Alt İşverenlik Yönetmeliği m. 11)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılardan D... Elektrik Dağıtım A. Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davacının asıl işvereni D... Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye bağlı Batman İl Müdürlüğünde Batman İl, İlçe ve Köylerinin endeks okuma, tespit edilen endekslerin el bilgisayarlarına kaydedilmesi, fatura; fatura bildirimi tanzimi ve müşteriye bırakılması, tespit edilmiş bilgilerin gprs üzerinden idare bilgisayarlarına aktarılması, müşteri sayaçlarının kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tesbitine dair işlerde alt işveren A... Enerji İnş. Tic. Ltd. Şti. yanında ilk işe giriş tarihinden beri ihale konusu işte endeks okuma görevlisi olarak çalışmasının devamında 30.11.2012 tarihinde mesai bitiminde iş sözleşmesinin sözlü olarak haksız ve geçersiz feshedildiğini, asıl işverenle alt işveren arasında yapılan hizmet alımı ihale sözleşmelerinin ve uygulamalarının muvazaaya dayandığını ve davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren D... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin işçisi olduğunu ileri sürerek, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davalılardan yüklenici firma A... Enerji İnş. Tic. Ltd. Şti. ile D... Elektrik Dağıtım A.Ş. arasındaki anlaşmanın muvazaalı olduğu, davalılardan D... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin davacı işçileri bir takım haklardan mahrum bırakmak, ucuz işçi temin etmek maksadıyla muvazaalı olarak işçi alımı yoluna gittiği ve davacı işçinin başından beri davalılardan D... Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin işçisi olarak işlem görmesi gerekeceği gerekçesiyle davalı A... Enerji İnş. Tic. Ltd. Şti. hakkındaki açılan davanın sıfat yokluğundan reddine, feshin geçersizliğine ve davacının davalılardan gerçek işveren D... Elektrik Dağıtım A.Ş.'ne işe iadesine karar verilmiştir.
Hüküm davalılardan D... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine dair asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada bulunması şarttır. 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında "işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler' sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için "işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi" şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kurallarıyla ispat edilebilir. Bundan başka 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 Sayılı Kanunla 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 Sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
4857 Sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 Sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüyle gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re'sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tesbiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı kanunla 4857 Sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte "yazılı alt işverenlik sözleşmesi"nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1- İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine dair asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2- Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimseyle kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3- Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4- Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, İhtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, el bilgisayarıyla gprs endeks okuma ve düzenlenecek fatura bildiriminin aboneye bırakılması hizmetlerinin alt işverene yaptırılması, verilen işin yardımcı iş niteliğinde olması sebebiyle, 4857 Sayılı Kanun'un 2/6. maddesine uygundur. Öte yandan, ana sözleşmesinin 3. maddesinde, davalı D... Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye faaliyetlerini gerçekleştirirken hizmet alımı yapma yetkisi de tanınmıştır. Bu durumda, mevcut olgulara göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi yasaya uygun ve muvazaaya dayanmadığı halde, davalı A... Enerji İnş. Tic. Ltd. Şti. hakkındaki davanın reddi doğru olmamıştır. Davacının alt işverene işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davalı A... Enerji İnş. Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın reddine, davalı D... Elektrik Dağıtım A.Ş. yönünden ise davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup, hükmün bozulması gerekmiştir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 Sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen nedenlerle;
1- Mahkemenin yukarda tarih ve sayısı belirtilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,
2- İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı A... Enerji İnş. Tic. Ltd. Şti.'ne ait işyerindeki işine iadesine,
3- Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5- Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7- Davacı tarafından yapılan 835,40 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8- Peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 06.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy