MAHKEMESİ : İzmir 10. İş Mahkemesi
TARİHİ : 16/07/2014
NUMARASI : 2014/57-2014/394
Hüküm süresi içinde davalı E.. R.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, davacının davalı E.. R.. bünyesinde ebe-hemşire olarak işe başladığını, davacının baştan itibaren davalı rektörlük işçisi olduğunu, hastane ile taşeron dahili davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iş sözleşmesinin de geçerli bir sebep olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve kanuni haklarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı E.. R.. vekili, davacının müvekkili idare ile diğer davalı arasında yapılan laboratuvar hizmet alım işi sözleşmeleri kapsamında çalıştığını, ihalenin muvazaalı olduğu iddiasının hukuki mesnetten uzak olduğunu, personelin işe alınması, çalıştırılması ve iş mevzuatından doğan hak ve alacakları ile ilgili olarak yüklenici firmanın sorumlu olduğunu, müvekkili idare yönünden yüklenici firma işçilerinin işten çıkartılmasının değil, müvekkili idare ile yüklenici firma arasındaki ihale ilişkisinin son bulması durumunun mevcut olduğunu, belirli süreli sözleşmelerde süre sona erdiğinde sözleşmeninde sona ereceğini belirterek davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dahili davalı M.. A... vekili, asıl işverenin rektörlük olduğunu, aralarındaki ihale sözleşmesinin son bulması sebebiyle davacının iş sözleşmesinin bildirimli olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalı şirketle rektörlük arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu anlaşıldığından davalı şirket aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine, iş sözleşmesinin feshinin haklı gerekçeye dayandığını ispat etmediği gerekçesiyle rektörlük aleyhine açılan davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı E.. R.. temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.
Bilindiği üzere 24.07.2003 tarihli ve 25178 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile "Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Kanun'da öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede gerek kanunun tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet göz önüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak nazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması sebebiyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı'nın da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarihli ve 25453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasında hasta servis elemanı, teknik destek elemanı işlerinin yapılması için sözleşme yapıldığı, davacı işçinin işvereni olan şirketin bu işi üstlendiği, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı alt işveren tarafından geçerli sebep olmadan ihale bitimi sebebi ile feshedildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Yukarıda özetlenen 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 11. maddesi gereğince 657 sayılı Kanun'un 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra hükümlerine göre, davacının alt işverene iadesine, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan ve iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmelidir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden açıklandığı şekilde hüküm tesis edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE VE davacının davalı M.. A...'ne ait işyerindeki İŞİNE İADESİNE,
3-Davacının kanuni süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının dört aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 54,20 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, kesin olarak 10.11.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.