MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, davacı 07.12.2014 tarihinde davalı ...'nda ihale ile iş alan firmalar nezdinde çalışmaya başladığını, davacının genelde temizlik hizmetleri biriminde görünmesine rağmen kendisine davalı ... tarafından hangi iş verilirse onu yaptığını, davalı ...'nın asıl işveren olduğunu, davacının çalıştığı süre içerisinde tüm emir ve talimatları Belediye yetkililerinden almadığını, bu bağlamda yapacakları işin sevk ve idaresi, çalışma koşulları, mesai saatleri davalı ... yetkililerince belirlendiğini, davacı işe girdiği tarihten itibaren titiz, düzenli ve özenli çalışması nedeniyle takdir edilen ve sevilen bir isim olduğunu, davacının en son net aylık ücretinin 870,00 TL olduğunu, davalı işveren davacıyı 10.07.2014 tarihinde ortada hiçbir haklı ya da geçerli neden olmadan iş akdini feshettiğini belirterek işçilik alacaklarını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının devamsızlık yapması nedeniyle is sözleşmesinin haklı nedenle sona erdiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İş sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II-(g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01.07.2008 tarihli ve 2007/ 21656 esas, 2008/ 18647 karar.)
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09.05.2008 tarihli ve 2007/ 16956 esas, 2008/ 11983 karar). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu iş sözleşmesinde ya da iş sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.10.2009 tarihli, 2008/ 43280 esas, 2009/ 25721 karar).
İş sözleşmesinin askıya alınması halinde, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.04.2008 tarihli ve 2007/ 15152 esas, 2008/10326 karar).
Somut olayda; davacı 10.07.2014 tarihinde işten çıkarıldığını iddia etmiş, davalı taraf ise 11.06.2017 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığını bu nedenle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiklerini savunmuş, Mahkemece devamsızlık tutanakları düzenlendiği tarihlerin davacının sağlık raporlu olduğu belirtilerek davanın kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiş ise de dosya içerinde sağlık raporlarına rastlanmamıştır. Dosya içerisinde bulunan ve tutanak başlığını taşıyan belgelerde davacının 11.06.2014 tarihinden 17.06.2014 tarihinde kadar işe gelmediğinin tutanak altına alındığının belirtildiği, davalı tanığının da tutanak içeriğini doğrulayan beyanları dikkate alındığında kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozma sebebidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy