MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 17.01.2017 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
İş Kanunu'nun 2. maddesinin 8. ve 9. fıkralarında belirtildiği üzere, kamu kurum ve kuruluşlarının belirli koşullardan muaf tutularak gerek kamu ihale kanunu gerekse diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde alt işveren ilişkileri kurabilecekleri düzenlenmiştir. Ancak her halde bu kurumlar tarafından başvurulan alt işverenlik ilişkisinin muvaazalı olmaması bir diğer ifade ile İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına uygun olması ve diğer muvaazalı olduğu belirtilen hallerden olmaması şarttır.
6552 sayılı Kanunla kamu kurumlarında alt işverenliğin kolaylaştırılmasına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Bu düzenlemelerden biride 5393 sayılı Belediye Kanununda gerçekleştirilmiştir. Kanun'un 67. maddesi uyarınca Belediyelerin asıl işlerinden sayılan park, bahçe, sera, refüj kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri, araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri, makine-techizat bakım ve onarım işleri, bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, fuar panayır ve sergi hizmetleri, baraj arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme takma işleri ile ilgili hizmetler, toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işlerin ihale yoluyla 3. şahıslara gördürülebileceği düzenlenmiştir. Böylelikle bu işlerin yardımcı iş olmasına işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün hale getirilmiştir. Ancak belediyelerin hizmet alım sözleşmesi yoluyla girmiş oldukları alt işverenlik ilişkilerinin muvaazalı olmaması şartı esastır.
Yüksek Yargıtay ilgili iş Dairelerinin muvaazanın tespiti yönünden başvurduğu temel hususlar belirlenmiş olup bunlar, alt işverenin asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal ve hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı, işinde kendi organisazyon yapılanmasını kurup kurmadığı, üretim veya hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenip üstlenmediği, işe uygun alet, makina, techizat vb. gibi yeterli ekipmana ve tecrübeye sahip olup olmadığı, alt işveren işçilerinin işe alınmalarında, çalıştırılmalarında, işten çıkarılmalarında ve görev yerlerinin değiştirilmesinde asıl işverenin rolünün bulunup bulunmadığı, bir diğer ifade ile emir ve talimatların kim tarafından verilmekte olduğu ve ücretlerin kimler tarafından olduğu gibi kriterlerdir. Yani temel değerlendirmeler yönetim ve organizasyon hakkının kullanılma biçimi ve alt işverenin hukuksal bağımsızlığının varlığı noktasında yapılmaktadır.
Somut olayda, dosyaya sunulan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere alt işverenin asıl işveren konumundaki davalı ... Başkanlığından sözleşme ile üstlendiği mal ve hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığı, alt işveren konumundaki şirketin asıl işverenin iş organizasyonu dışında kendi işçileri için ayrı bir iş organizasyonu gerçekleştirmediği ve üretim veya hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmediği, ayrıca işyerinde yürütülmekte olan işe uygun alet, makina, techizat gibi yeterli ekipmana ve tecrübeye sahip olmadığı tespit olunmuştur. Yine alt işveren işçilerinin işe alınmalarında, çalıştırılmalarında, işten çıkarılmalarında, izinlerinin verilmesinde, disiplin cezası uygulamasında ve görev yerlerinin değiştirilmesinde, davalı ... Başkanlığının yetkili olduğu, konuya ilişkin emir ve talimat verme yetkisine haiz olduğu, bu hususun alt işverenlerin taraf oldukları hizmet alım sözleşmeleri, ek teknik şartnamelerinde açıkca belirgin olduğu, yine aynı şartnamelerde Belediye Başkanılğının bilgisi ve onayı olmaksızın eleman değişikliğine gidilemeyeceği, işe eleman alımında Belediyenin yetkili olduğu, işten çıkarma işlemlerinin Belediyenin bilgisi doğrultusunda yapılacağının düzenlendiği, tanık beyanları ile alt işveren işçilerini emir ve talimatların davalı ... Başkanlığınca verilmekte olduğu, alt işveren işçisi olarak çalışanların şirket sahiplerini tanımadıkları, işin yürütümü ve dağıtımında Belediyenin kadrolu çalışanları ile alt işveren işçilerinin aynı muameleye tabi tutuldukları alt işverenin sözleşme ile üstlendiği işin görülmesine yönelik bağımsız bir organizasyon oluşturmadığı açıtır.
Davacı tanıklarıda yeminli beyanları ile davacı ile aynı işi yapan Belediye'nin kadrolu elemanları olduğu çalışma saatlerinin aynı olduğu, sözleşmenin bittiği belirtilerek işten çıkartıldıklarını, şirketi tanımadıklarını ifade etmişler, davalı ... tanıklarıda emir ve talimatların belediye çalışanlarınca verildiğini belirtmişlerdir.
Tüm dosya kapsamı ve yerleşik Yargıtay kararları ile Belediye tarafından bir işin alt işverene verilmesinin muvaazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmeyeceği sadece Belediyenin asıl işlerinden sayılan işlerin, işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesinin mümkün hale gelmesinin, muvaaza değerlendirilmesinde tek başına etkili olmayacağı, işverenin bağımsız bir organizasyonunun olmaması, davacının davalı ... Belediyesinde çalıştığı ancak değişen alt işverenliklerde sigortalı gösterildiği, davacının emir ve talimatları davalı tanık beyanlarından da anlaşıldığı üzere Belediye yetkililerinden aldığı ihalenin işçi teminine yönelik olduğu, alt işveren işçilerinin işe alınmalarında çalıştırılmalarında, işten çıkarılmalarında, görev yerlerinin değiştirilmesinde, Belediye Başkanlığının yetkili olduğu bu hususların hizmet alım sözleşmelerine ek teknik şartnamelerde açıklandığı, bu hali ile davalı şirket ile ... Belediyesi arasındaki ilişkinin muvaazalı olduğu, davacının bu nedenle ... Belediye Başkanlığına işe iade edilmesi görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun Onama görüşüne katılmıyoruz. 17.01.2017