MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalı Kumsal Petrol Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının, davalılardan ... Müdürlüğüne ait bakım, yapım ve onarım işlerinde, çeşitli alt işverenlere tabi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir sebep olmadan, savunması alınmadan ileri sürerek; feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve kanuni haklarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili, davanın yüklenici firmalara yöneltilmesi gerektiğini, davanın müvekkili İdare yönünden husumetten reddi gerektiğini, ayrıca müvekkili tarafından yapılan kanuna uygun ihaleler neticesinde yüklenici firma ile sözleşme yapıldığını, davacının yüklenici firmanın alt yüklenicisi bünyesinde çalıştığını, davacı ile müvekkili idare arasında iş ilişkisi bulunmadığını, iş sözleşmesinin feshine yönelik olarak İdarenin herhangi bir bilgisinin bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı şirket usulune uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı ... ile diğer davalı şirket arasında alt işverenlik ilişkisi bulunmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin anahtar teslimi eser sözleşmesi olduğu gerekçesiyle, davanın asıl işveren sıfatı bulunmayan ... yönünden reddine, diğer davalı yönünden kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karara karşı davacı vekili katılma yoluyla temyiz, davalı vekili ise temyiz yoluna başvurmuştur.
Gerekçe:
1-Taraflar arasında taraf teşkili yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Davalı vekili, davacının müvekkili şirket bünyesinde değil, müvekkili şirketin ortağı olduğu adi ortaklık bünyesinde görev yaptığını ileri sürmüştür.
Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davalı taraf olarak ".... Taah İnş Tic. Ltd. Şti" gösterilmiştir. Mahkemece, davalı “... Taah İnş Tic. Ltd. Şti” hakkında yargılamaya devam edilmiş ve hüküm tesis edilmiştir. Ne var ki dosyadaki kayıtlara göre davacının, “... Taah İnş Tic. Ltd. Şti ile ...İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.”nin oluşturduğu adi ortaklık bünyesinde çalıştığı anlaşılmakta olup, söz konusu adi ortaklığın tüzel kişiliği ve dolayısıyla taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Adi ortaklığı oluşturan tüzel kişilerin ayrı ayrı davalı olarak gösterilmesi ve taraf teşkilinin sağlanması gereklidir. Davalı tarafın eksik gösterilmesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124/5. maddesi uyarınca, kabul edilebilir bir yanılgıya dayanmakta olup, bu halde, davacı vekiline, “...İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.”ne husumet yöneltilmesi için uygun süre verilmeli, neticeye göre taraf teşkili sağlanarak davaya devam edilmelidir.
2-Taraflar arasında davalılar ve davalı ... ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı, şayet alt işverenlik ilişkisi ise bu ilişkinin muvazaalı olup olmadığı konusu uyuşmazlık konusu olup, Mahkemece bu konuda varılan sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için "işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi" şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
4857 sayılı Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da Mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanunla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesinden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Somut olayda, mahkeme kararını katılma yoluyla temyiz eden davacı vekili, müvekkilinin 07.11.2014 tarihinde davalı ... bünyesinde çalıştırılmak üzere işe alındığını, sadece ... ile ...en Ltd. Şti.-...İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. adi ortaklığı arasındaki sözleşme kapsamında ve ihale süresi ile sınırlı olarak değil, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği 31.10.2015 tarihine kadar çeşitli yüklenici şirketler bünyesinde her türlü karayolu çalışmasında yer aldığını, davalı ... ile diğer davalı arasındaki ilişkininin muvazaaya dayalı olduğunu ve davalı ... Müdürlüğünün asıl işveren olarak kabulünün gerektiğini ileri sürmüştür.
Mahkemece, ... Müdürlüğünün mevcut yasal düzenleme gereğince, asıl faaliyet konusuna ilişkin olarak hizmet alımı yapmasının mümkün olduğu, ... ile diğer davalı arasındaki ilişkinin anahtar teslimine ilişkin olduğu, bu nedenle eser sözleşmesi olarak kabulü gerektiği gerekçesiyle, alt işverenlik ilişkisinin bulunmadığına karar verilmiştir.
Ne var ki, mahkemece davalı İdare ile davalı şirket ve hatta dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin hukuki niteliği yeterli derecede araştırılıp değerlendirilmemiştir. Taraflar arasındaki ilişkisinin niteliği ve bu kapsamda aralarında alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın, doğrudan davalı ... ile davalı şirket arasında eser sözleşmesi bulunduğu sonucuna varılması isabetli değildir.
Dosya içinde mevcut sigorta kayıtlarının incelenmesinde, davacının 07.11.2014 tarihinde ...İnş. Müş. ... Mad. Tur. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., ...Har. Nak. Tic. ve .... adi ortaklığına bağlı olarak Karayolları 47. Şube Şefliğinde işe başladığı, iş sözleşmesinin feshedildiği 31.10.2015 tarihine kadar geçen süre içinde, davacının hem anılan adi ortaklık hem de ...en Ltd. Şti.-...İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. adi ortaklığı nezdinde ... Müdürlüğünün 44. ve 47. Şube Şefliklerinde çalışmalarının bulunduğu görülmektedir.
... ile dava dışı ...İnş. Müş. ... Mad. Tur. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti, ...Har. Nak. Tic. Ve .... adi ortaklığı arasında “Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü Yollarında Bakım Onarım ve Kar Mücadelesi Yapılması işi” ne ait 08.07.2014 tarihli sözleşmenin bulunduğu; ayrıca ...en Ltd. Şti-...İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. adi ortaklığı ile ...İnş. Müş. ... Mad. Tur. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti, ...Har. Nak. Tic. Ve .... adi ortaklığı arasında imzalanan 16.09.2014 tarihli “alt yüklenici sözleşmesi” ile, Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü Yollarında Bakım Onarım ve Kar Mücadelesi Yapılması İşinin ilgili adi ortaklık tarafından alt yüklenici olarak üstlenildiği anlaşılmaktadır.
Mevcut bilgi ve belgeler, taraflar arasındaki ilişkinin tespiti yönünden yeterli değildir. Davacının çalıştığı işverenlerin, daha önce sonuçlanmış dosyalarda yer alan aynı alt işverenler olup olmadığı dahi dosya arasındaki evraktan anlaşılamamaktadır. Mahkemece tüm hizmet alım sözleşmeleri, buna bağlı olarak teknik şartnameler, işin yürütümü sırasında tutulan puantaj gibi her türlü işyeri kayıtları getirtilmeli, gerekli tüm belgeler titizlikle toplanarak incelenmeli, 6001 sayılı ...’nün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4. maddesi, davacının yürüttüğü iş açısından alt işveren ilişkisinin kurulabilir olması açısından irdelenmeli, muvazaa olgusu tartışılmalıdır. Yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.05.2017 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.