MAHKEMESİ :Bölge Adliye Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı bankada 21.03.2011 tarihinden itibaren ropörtör avukat olarak işe başladığını, terfi ederek müşavir avukatlığa yükseldiğini, davalı bankanın sözleşmenin eki niteliğindeki ... Hukuk Performans Yönetmeliğinde işçinin ücret ve yan ödemelerinde esaslı bir değişiklik yapması ve davacının kabul etmemesi nedeniyle iş sözleşmesini "bankanın piyasa ve rakip banka uygulamalarına paralel şekilde günün şartlarına göre oluşturduğu, yeni yönetmeliği kabul etmediği gerekçesiyle feshedildiğini", işçinin ücretinde esaslı şekilde azalma meydana getiren bu değişikliği kabul etmemesi nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesini, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreler için ücret ve diğer tüm haklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin bankanın takipteki alacaklarının tahsilini arttırmayı hedefleyen, bizzat takip edilen davalarda daha etkin görev almayı destekleyen bankanın performans sonuçlarına olumlu etkileri olması amacıyla hazırlanan ve 01.04.2016 tarihi itibariyle yürürlüğe girmesine karar verilen ... Hukuk Performans Yönetmeliği'nin İş Kanunu 22. maddesi uyarınca davacıya yazılı tebliğ edildiğini ve bankanın piyasa ve rakip banka uygulamalarına paralel şekilde günün şartlarına göre oluşturduğu yeni yönetmeliği davacının kabul etmediğini, çalışma koşullarında bu değişikliğin yapılmasının banka için zorunlu hale geldiğini, karşı taraf vekalet ücreti uygulamasının esasen prim niteliğinde yapılan bir uygulama olup dağıtılmasının banka bünyesindeki avukatların ücret skalasında büyük bozukluğa yol açtığını, amacın bu bozukluğu gidermek olduğunu, bu düzenleme ile davacının ücretinde ve maddi kazancında herhangi bir değişiklik meydana gelmediğini, eşitlik ilkesi kapsamında davacıya başka bir iş sözleşmesi imzalatılmasının veya davacının başka bir performans yönetmeliğine tabi tutulmasının mümkün olmaması nedeniyle değişikliğe onay vermeyen davacının iş sözleşmesinin feshedilmesi dışında başka çare kalmadığını, feshin geçerli nedene dayandığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, davalı tarafça davacının iş akdinin geçerli nedenlerle feshedildiğinin ispatlanamadığı, duruşmalarda dinlenen davacı tanıkları ... ve ...'ın birbiriyle uyumlu ve davacının iddiasını doğrulayan beyanlarına ve davalı Bankanın mahkemeye hitaplı 31.05.2016 tarihli yazısına göre; davacının iş sözleşmesinin "Bankanın takipteki alacaklarının tahsilini artırmayı hedefleyen, bizzat takip edilen davalarda daha etkin görev almayı destekleyen, Bankanın performans sonuçlarına olumlu etkileri olması amacıyla hazırlanan ve 01.04.2016 tarihi itibariyle yürürlüğe girmesine karar verilen" ... Hukuk Performans Primi Yönetmeliği"nin İş Kanunu'nun 22.maddesi gereğince, yazılı olarak davacıya tebliğ edildiği, davacının bu yeni yönetmeliği kabul etmediğini yazılı olarak beyan etmesi nedeniyle Bankanın yönetim hakkına dayanarak İş Kanunu'nun 22. 17 ve 18.maddeleri hükümlerine göre yasal tazminatları ödenmek suretiyle iş akdinin sona erdirildiğini" bildirmesi karşısında, davalı işverenin iş sözleşmesini feshinin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, dosya kapsamı mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik içeren Yönetmelik değişikliğini kabul etmeme nedeniyle yapılan feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır.
İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.
İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunu'dur. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği (m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşularının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında, işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. . Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz.
Toplu iş sözleşmeleri çalışma koşullarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan diğer bir hukuk kaynağıdır. Çalışma koşullarının işçi lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli olduğu 2822 sayılı Yasanın 6. maddesinde öngörülmüştür.
Borçlar Hukukunda olduğu gibi iş hukukunda da genel kural sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı Yasada, yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanun'da bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez.
Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir.
İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması bağlayıcılık açısından gereklidir. Yasal veya sözleşme gereği bir zorunluluk olmadığı halde, işyerinde uygulana gelen “işyeri uygulamaları” da çalışma koşullarının belirlenmesinde etkindir.
İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden ortak bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir.
Çalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesi istenmemekle birlikte, ücret ve diğer aynî veya sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma koşullarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu kabul edilmelidir.
İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçiye bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılmaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez.
Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; ..., kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa dahi daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin son fıkrası hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki hükümler yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.
Yasada mutlak emredici herhangi bir hüküm bulunmaması şartıyla, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma olması durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez.
Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18. madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.
İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenip beklenemeyeceğinin, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır . Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesini gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.
Dosya içeriğine göre, davalı bankanın Hukuk ve Performans Primi Yönetmeliğini değiştirmekteki amacının çalışanların performanslarının banka stratejik hedeflerine hizmet edecek kriterlere dayalı olarak izlenip değerlendirilmesi, kurumsal hedeflere ulaşmada çalışanların etkinliğinin arttırılması, performans odaklı kültürün oluşması ve sürekliliğinin sağlanması, hem bireysel ve hem de takım performansının teşvik edilmesi, bireysel performansın ön plana çıkarılarak başarılı çalışanların ayrıştırılması, kurum için katma değer yaratan çalışanların bu doğrultuda ödüllendirilmesi olduğu açıklanmıştır. Davacıyla yapılan 21.03.2011 sözleşmenin eki niteliğinde olan ek ödemelere ilişkin belgenin hukuk performans primi başlıklı maddesinde ödemenin yönetmelikteki esaslara göre yapılacağı, bankanın hukuk performans primi bütçesini belirleme ve dağıtma koşullarında değişiklik yapma hakkını saklı tuttuğuna yönelik düzenlemeye yer verilmiştir.
İşveren 01.04.2016 tarihinde yürülüğe girmek üzere Hukuk Performans Primi Yönetmeliğini değiştirmiş ve esaslı değişik içeren bu teklifi 17.03.2016 tarihinde davacıya tebliğ etmiş, davacı tarafından yönetmelik incelenmek üzere teslim alınarak aynı tarih itibariyle ayrıntılı okunup incelendiği ve karşı taraf vekalet ücreti ve performans primine yürülük tarihi itibariyle hak kazanamayacağından esaslı değişiklik içeren teklifi kabul etmediği yönünde davalıya bildirim yapmıştır.
Dairemiz temyiz incelemesi sırasında 01.04.2016 tarihinden itibaren yürürlüğe girecek yönetmeliğin kapsam olarak uygulanacağı işçi sayısı ve kabul eden ve etmeyen işçi ve kabul etmediği için iş akdi feshedilen işçi sayısının bildirilmesi için dosya mahalline geri çevrilmiş, davalı banka tarafından 19.04.2017 tarihli cevabi yazıda yönetmeliğin yürürlük tarihi itibariyle 53 işçiyi kapsadığı, bunlardan 47 personelin değişikliği kabul ettiği ve 6 personelin kabul etmediği bildirilmiştir. Neticede Hukuk Performans Primi Yönetmeliği 47x100/53=%89 işçi tarafından kabul edilmiş ve % 11 tarafından kabul edilmemiştir.
Davalının performansa dayalı sistemi esas alarak hukuk yönetmeliği hazırlaması işletmesel bir ihtiyaç olduğundan işi bizzat takip eden işçiye daha fazla ödeme yapılması aynı zamanda hakkaniyet gereği olduğu gibi iş barışının korunması bakımından da gereklidir. Bununla beraber yönetmelik değişikliğinin geçerli sebebe dayandığının ispatı bakımından bir takım kriterlere uyulması gereklidir. Bu kriterler ölçülülük ilkesi kapsamında yer alan; elverişlilik, gereklilik ve oranlılık ilkeleridir. Buna göre, değişiklik işletmesel karar ile ulaşılmak istenen amaç bakımından elverişli bulunmalı, ayrıca gerekli ve oranlı olmalıdır. Dosya kapsamına göre, değişikliğin bankanın takipteki alacaklarının tahsilini arttırmayı hedefleyen, bizzat takip edilen davalarda daha etkin görev almayı destekleyen bankanın performans sonuçlarına olumlu etkileri olması amacıyla hazırlanan ve karşı taraf vekalet ücretinin önceki yönetmelikteki haliyle dağıtılmasının banka bünyesindeki avukatların ücret skalasında büyük bozukluğa yol açması nedeniyle amacın bu bozukluğu gidermek noktasında olduğu gerekçeleriyle gereklilik ve elverişlilik kriterlerine de uygundur. Çalışanların büyük çoğunluğu ( % 89) tarafından kabul edilen yönetmeliğin işverence yürürlüğe konulması durumunda kabul etmeyen % 11 işçinin başka bir yönetmelik ve iş sözleşmesine tabi olarak çalışmaya devam etmesi eşitsizliğe yol açacağından ve bu durum hakkaniyete de uygun düşmeyeceğinden, mümkün olmadığı, ayrıca davacının işverenin esaslı değişiklik içeren işveren teklifini kabul etmemesinin, işverenin yönetim hakkını ortadan kaldırmayacağı da nazara alınarak anılan sebeplerle, iş sözleşmesinin feshi geçerli sebebe dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesi hükmü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç:
Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesinin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli 31.40 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubuyla bakiye 2,20 TL karar ve ilam harcının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 175,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.980,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
9-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.05.2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.