MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin davalı ... tarafından ...ile aralarındaki sözleşmenin feshedilmesi gerekçe gösterilerek feshedildiğini, fesih nedeninin yasal ve geçerli bir neden olmadığını ileri sürerek iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatmama halinde işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen sürelere ilişkin ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili; davanın sadece diğer davalıya açılması gerektiğinden husumet itirazında bulunduklarını, davacının iş sözleşmesinin diğer davalı tarafından feshedilmesi nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... vekili; davalı ... ile imzaladıkları hizmet alım sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle davacı ve ASKİ'de çalıştırdıkları işçilerin iş sözleşmesini feshetmek zorunda kaldıklarını, davacının işe iadesinde fiili imkansızlık bulunduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesi tarafından, davalı alt işverene ait iş yerinde çalışan davacının iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayanılarak feshedildiğinin işveren tarafından ispatlanamamış olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, davalı işveren tarafından fesih gerekçesi olarak ...ile olan sözleşmenin feshi nedenine dayanılmış ise de, ispat yükü üzerine düşen işveren tarafından istihdam fazlalığının oluştuğu ve işçilerin başka yerde istihdamının mümkün olmadığı, aynı dönemde yeni işçi alımı olmadığı gibi hususlarda hiçbir delil ileri sürülmediği, davalıya sonradan bu yönde delil ikame etme imkanı tanınmasının savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle davalıların istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı Kanun’un 18 ve devamı maddeleridir.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, ... sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Somut olayda, şoför olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin davalı asıl işveren ...tarafından feshedilmesi sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdirilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Davacı, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu öne sürmüş ise de, İlk Derece Mahkemesince asıl-alt işveren ilişkisinin hukuka uygun olduğu kabul edilmiş olup davacı tarafça bu husus istinaf ya da temyiz nedeni yapılmamıştır. Dosya içeriğine göre davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona ermesinden sonra aynı işyerinde ihaleyi kazanan firma ile davalı alt işveren arasında herhangi bir organik bağın varlığı da iddia edilmemiştir. Bu durumda davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdiği tarihte davalı alt işverenin başka işyerlerinin olup olmadığı, davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise davalılar arasındaki şoför alımı işine dair sözleşmenin sona ermesine ilişkin bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir. Nitekim Dairemizin son tarihli kararlarında da (Örneğin 27/04/2017 tarihli 2017/32633 esas ve 2017/9784 karar sayılı ilamı) bu görüş benimsenmiştir. Açıklanan nedenler ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 20/09/2017 gününde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy