MAHKEMESİ : ... 6. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin ...nin ... projesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışırken, asgari ücret zamları ile ilgili yeniden fiyat değerlendirilmesi yapılmak üzere ihalenin feshedilmesi sonrasında, iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi olmaksızın, hiçbir sebep ve gerekçe de bildirilmeksizin "bir daha gelmeyin" denilmek suretiyle toplu çıkış yaptırılarak feshedildiğini, davacıya fesih nedeni açık ve kesin olarak bildirilmediği gibi savunmasının da alınmadığını, çalıştığı süre içerisinde iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebeple feshine neden olabilecek herhangi bir davranışı olmadığını, işveren usulüne uygun olmayan fesih bildirimi ile "feshin son çare olması" ilkesini ihlal ettiğini, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar ile işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın yasanın öngördüğü en yüksek hadden belirlenmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili; davacının davalı idarenin çalışanı olmadığını, ...nin personeli olduğunu, idarenin davada hasım gösterilmesinin doğru olmadığını, davanın husumetten reddi gerektiğini, davacının iş sözleşmesinin sona ermesinde idarenin hiçbir rolü bulunmadığını, idare ile hizmeti alımına ait sözleşmenin imzalandığını, hizmet alım sözleşmesi yönünden işletmesel bir karar alınarak ihale konusu işin idare personeli eli ile yürütülmesi yoluna gidildiğini,31.12.2015 tarih ve 29579 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan karar ile, 01.01.2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere asgari ücrette artış yapıldığını, bu artış sonucu 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre, bu tür hizmet alımı ihalelerinde ödenecek fiyatların yeniden belirlenmesi zorunluluğu ortaya çıktığını, idarenin mevcut güvenlik personeli ile güvenlik işinin devam etmesi hususunda işletmesel bir karar alınmasına yol açtığını, 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin sonuna eklenen 12.07.2007 tarih ve 26226 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kanunun 18. maddesine göre, davacının idareden işe iadesini talep edemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ...Ş. vekili; diğer davalı ... Genel Müdürlüğü ile yapılan ihale sözleşmelerinin, Genel Müdürlüğün talebi ve kurmuş olduğu baskı sonucu karşılıklı olarak feshedildiğini, bu nedenle firmanın davacıya verebilecek işi bulunmadığını, ihale yolu ile kendisine yeni bir iş verilmediğini, firmanın diğer davalı ... Genel Müdürlüğünün iş sahibi olduğu işlerde, 1700 civarında işçi çalıştırmakta iken bu işlerin tamamının feshedildiğini, firma aleyhine 1500 civarında işe iade davası açıldığını, firmanın davacıyı yeniden işe almasında fiili imkansızlık bulunduğunu, işçinin sözleşmesinin yapılacak işleri kalmadığından "18 kodu" ile feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, İlk derece Mahkemesi tarafından kararda belirtilen gerekçelerle,
“Davanın KABULÜNE
Davalı tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş.'deki İŞİNE İADESİNE,
Davacının yasal süresi içerisinde işe başlamak için başvurmasına rağmen işverenin süresinde işe başlatmaması halinde ödemesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık brüt ücreti olarak BELİRLENMESİNE,
Davacının işe iadesi için davalı işverene süresi içerisinde başvurması halinde hak kazanacağı ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili GEREKTİĞİNİN TESPİTİNE,” karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, Davalıların istinaf başvurusunun, hükmün gerekçesi “iş akdinin yazılı bildirimle feshedilmemesi sebebiyle geçersiz olduğu” şeklinde düzeltilerek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, karar verilmiştir.
Temyiz başvurusu :
Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesinin birinci fıkrasına göre işveren fesih bildirimini yazılı yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Fesih bildirimi yazılı yapılmamışsa veya fesih sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmemişse Aynı Kanununun 21.maddesi gereğince geçerli sebep gösterilmediği kabul edilir.
İş Kanununun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlığını taşıyan 25.maddesinin son fıkrasına göre işverenin haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshettiği durumda fesih bildiriminin yazılı yapılması koşulu aranmaz.
Somut olayda,davalı tarafça, davacıya iş sözleşmesinin feshinin yazılı fesih bildirimi ile tebliğ edildiği ancak davacı tarafından fesih bildirimini tebliğ almaktan imtina edildiği savunulmuş buna dair de dosya içerisine tanık imzalarını içeren tutanak sunulmuştur. Bu aşamada Mahkemece, tutanak içeriklerinin ispatı bakımından davalı ların süresinde ve usulüne uygun dayandığı deliller toplanarak değerlendirilmeli, fesih bildiriminin tebliğ edilip edilmediği açıklığa kavuşturulmalıdır. Fesih bildiriminin tebliğ edildiği ispatlanamaz ise yazılı fesih bildirimi bulunmamasının feshi geçersiz hale getireceği dikkate alınmalı, şimdiki gibi karar verilmeli, şayet fesih bildiriminin tebliğ edildiği ispat edilir ise aşağıdaki bent doğrultusunda sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm tesisi hatalı olup bozma sebebidir.
2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
İş Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Somut olayda, güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin davalı asıl işveren ... tarafından feshedilmesi sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir. Davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Dosya içeriğine göre davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesinden sonra aynı işyerinde ihaleyi kazanan firma ile davalı alt işveren arasında herhangi bir organik bağın varlığı iddia ve ispat edilmemiştir. Bu durumda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona erdiği tarihte davalı altişverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur. Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise davalılar arasındaki özel güvenlik alımı işine dair sözleşmenin sona ermesine ilişkin bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise de feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir.
Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesi karar gerekçesinde emsal kabul edilen, Dairemizin 09.06.2016 tarihli ve 2016/13729 esas 2016/17170 karar sayılı onama kararında fesih gerekçesi farklı olduğundan emsal nitelikte kabul edilmesi doğru değildir. Yine Dairemizin 06.10.2016 tarihli 2016/25510 esas 2016/22639 karar sayılı ve 2016/25507 esas 2016/22636 karar sayılı kararları açısından ise, gerek emsal nitelikte belirtilen kararların gerekse dosya içeriğinin Dairemizce yeniden değerlendirilmesi neticesinde davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdirilmesinin işletmesel karar niteliğinde olduğu kararın yerindelik denetimine tabi olmaması nedeniyle sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında araştırma ve inceleme yapılması gerekliliği karşısında görüş değişikliği yoluna gidilmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan ilk derece mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden bölge adliye mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 27/06/2018 gününde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy