(4857 S. K. m. 2, 19, 20)
Dava: Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi F. Z. G. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan, işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatla boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı Karşıyaka Belediye Başkanlığı vekili; davacının Belediye Başkanlığıyla arasında sözleşme bulunmadığını, belediye ile A... Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn. San. Tic. Ltd. Şti. Arasında kamu ihale yasası hükümlerine göre hizmet alım sözleşmesi yapıldığını davacının A... Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn. San. Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak fen işlerinde çalıştığını, husumet sebebiyle davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmadan 4857 Sayılı İş kanunu 19. maddedeki koşullara aykırı olarak feshedildiği, feshin geçersiz olduğu, iş konusunda her türlü talimatın belediye yetkilileri tarafından verildiği, puantaj kayıtlarının davalı Belediye Başkanlığı tarafından tutulduğu, işçilerin takibinin belediyeye bırakıldığı davacının gerçekte belediye işçisi olarak çalıştırıldığı gerekçesiyle davalı şirket yönünden husumet sebebiyle davanın reddine, davacının Karşıyaka Belediye işyerinde işe iadesine karar verilmiştir.
Karar davalı Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve feshin geçerliliği noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine dair yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.
Muvazaa B.K.nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.
5538 Sayılı Yasayla 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 Sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. Fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 Sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.
Somut olayda; davacı 14.9.2007-16.10.2010 tarihleri arasında davalı şirkette silindir operatörü olarak çalışmıştır. Davalı A... Teknik İnş.Tem. Peyz. İnsan Kayn. San. Tic. Ltd. Şti. ile Karşıyaka Belediye Başkanlığı arasında imzalanmış hizmet alım sözleşmeleri mevcuttur. Davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun şekilde kurulduğu, muvazaaya Dayanmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildirimi yapılmadan 4857 Sayılı Kanun'un 19. maddesindeki şekle aykırı olarak feshedildiği sabittir. Bu sebeple davacı davalı şirkete ait işyerine iade edilmeli, mali sonuçlardan ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmelidir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 Sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1) Mahkemenin yukarda tarih ve sayısı belirtilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,
2) İşverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı A... Teknik İnş. Tem. Peyz. İnsan Kayn. San. Tic. Ltd. Şti.'ne ait işyerindeki işine iadesine,
3) Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4) Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5) Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6) Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200.-TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7) Davacı tarafından yapılan 265,00 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8) Peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, 29.06.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy